S.O.S. APPALTI - Edizione del 20 Ottobre 2020

di Carmine Podda 

Consiglio di Stato sez. V 21/9/2020 n. 5483

Giudizio di anomalia e discrezionalità in capo alla stazione appaltante

in caso aggiudicazione col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante è tenuta ad effettuare il giudizio di anomalia per quelle offerte che risultino aver superato i quattro/quinti del punteggio massimo previsto dal bando per i criteri quantitativi e qualitativi, mentre è rimessa alla sua discrezionalità se procedere al giudizio di anomalia qualora elementi specifici inducano a ritenere che l'offerta non sia congrua, seria, sostenibile e realizzabile. 
In ogni caso, secondo l'art. 95, comma 10, è sempre necessario, prima di procedere all'aggiudicazione, "verificare il rispetto di quanto previsto dall'art. 97, comma 5, lett. d)" vale a dire che "il costo del personale (non, n.d.s.) è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 6". 
Ne consegue che il legislatore non ha ritenuto sempre dovuta la verifica di anomalia dell'offerta dell'aggiudicataria, la cui attivazione ha rimesso ad un preciso presupposto fattuale, come pure non ha imposto che, prima dell'aggiudicazione, si proceda sempre ad accertamento della congruità dei costi per la sicurezza indicati in offerta, ma ha certamente imposto tale accertamento in relazione ai costi della manodopera (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 marzo 2020, n. 1818; III, 24 giugno 2019, n. 4317; III, 1 agosto 2018, n. 4763). 

Indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale

Come è noto, l’Adunanza Plenaria, all’esito di un travagliato percorso giurisprudenziale, ha evidenziato che “il quadro normativo nazionale deve necessariamente essere inteso nel senso di comportare l'esclusione del concorrente il quale non abbia ottemperato all'obbligo legale di separata indicazione dei costi della manodopera e della sicurezza dei lavoratori, senza che tale concorrente possa invocare il beneficio del c.d. soccorso istruttorio” (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., ordinanza n. 1 del 24 gennaio 2019 e più di recente, Consiglio di Stato sez. III, 15/06/2020 n. 3773). Tale norma è stata poi ritenuta compatibile con i principi eurounitari dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea Sezione IX, sentenza 02.05.2019, causa c- 309/2018; pronuncia successivamente richiamata dalla stessa Adunanza plenaria che ha confermato i principi già espressi in precedenza (cfr., Cons. Stato, Ad. Plen, 2 aprile 2020, n. 7 e, da ultimo, Adunanza plenaria, ordinanza 9 luglio 2020, n. 14). 
L’indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale, per come delineata dal codice dei contratti e per come è interpretata dall’Adunanza plenaria, rappresenta, quindi, un principio generale degli appalti pubblici, posto a presidio della certezza delle situazioni giuridiche e a tutela della sicurezza del lavoro. 

Consiglio di Stato Adunanza plenaria 28/8/2020 n. 16

Falsità di informazioni rese dal concorrente e moralità professionale

La falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. In tale ipotesi, la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo.

TAR Puglia Lecce sez. III 31/8/2020 n. 965

Mancata indicazione dei costi della manodopera

Seguendo le coordinate delineate dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con le recenti decisioni n. 7 e 8 del 2 aprile 2020, la mancata indicazione dei costi della manodopera non può determinare l'esclusione automatica del concorrente qualora né la lex specialis, né il modello predisposto dalla Stazione Appaltante, recante l'offerta economica, contengano alcun riferimento ai costi della manodopera, trattandosi di fattispecie idonea ad ingenerare nei concorrenti dubbi sulla necessità o meno di indicare i predetti costi, esponendo gli stessi alla scelta tra l'omissione della indicazione prescritta dalla legge e il rischio di commettere un errore (potenzialmente implicante l'esclusione dalla gara), insito nel modificare un modulo appositamente predisposto dall'Amministrazione.
In tale ipotesi, i principi di trasparenza e proporzionalità, nonché di buona fede, correttezza e leale collaborazione, che devono improntare l'azione amministrativa nei rapporti con i privati, da un lato, impediscono alla stazione appaltante - che ha, in sostanza, ingenerato l'errore nei concorrenti - di applicare una (legittima) sanzione espulsiva e, dall'altro lato, le impongono necessariamente di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale (cfr. in questo senso, Consiglio di Stato, Sezione V, 09/04/2020, n. 2350; T.A.R. Lazio, Roma, Sezione Terza ter, 01/06/2020, n. 5780).

TAR Campania Napoli sez. I 1/9/2020 n. 3708

Discrezionalità del giudizio di anomalia

La giurisprudenza amministrativa consolidata ha ritenuto che il giudizio sull'anomalia delle offerte presentate in una gara è ampiamente discrezionale ed espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale che rendano palese l'inattendibilità (ovvero l'attendibilità) complessiva dell'offerta (cfr., Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2018, n. 5332).
Per tal via, se è concesso il sindacato sulle valutazioni espresse dalla stazione appaltante sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, è preclusa la possibilità di procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci (cosa che rappresenterebbe una inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione), e ciò in quanto il giudizio di anomalia deve tendere ad accertare in concreto che l'offerta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto (Cons. Stato, sez. V, 25 giugno 2018, n. 3921).

TAR Toscana sez. I 10/9/2020 n. 1038

Divieto di soccorso istruttorio relativamente all’offerta tecnica

A prescindere da ogni considerazione relativa all’impossibilità in generale di sanare le irregolarità dell’offerta tecnica (tra le tante, si vedano, Cons. Stato sez. VI, 21 luglio 2020, n. 4660; T.A.R. Toscana, sez. III, 20 febbraio 2020, n. 225), il richiamo dell’istituto del soccorso istruttorio appare poi del tutto fuori luogo in un contesto in cui l’errore commesso dal R.T.P. ricorrente non era immediatamente riconoscibile dall’allegato C deputato alla comprova del possesso del requisito in questione (in questo senso si vedano, si vedano T.A.R. Toscana, sez. I, 16 gennaio 2020, n. 35 e sez. III, 24 luglio 2020, n. 970) e risultava di assai problematica individuazione nel coacervo degli atti di gara.