Edizione del 16 Aprile 2018

Consiglio di Stato sez. V 10/4/2018 n. 2183

Limiti all’avvalimento e tutela del confronto concorrenziale

Il divieto sancito dall’art. 89, comma 7, del codice dei contratti pubblici – il quale recita «in relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti» - pone nella prima parte un divieto che operatori economici in competizione in gara facciano si avvalgano della stessa impresa per qualificarsi. Il divieto in questione ha la funzione di assicurare la lealtà del confronto concorrenziale ed impedire che della stessa capacità tecnico-organizzativa o economico-finanziaria si avvalgano più partecipanti alla medesima gara, oltre che di prevenire che anche le offerte possano essere alterate. Per ragioni analoghe la disposizione in esame vieta all’impresa ausiliaria di assumere la veste del concorrente nella medesima procedura di affidamento.

TAR Umbria sez. I 9/4/2018 n. 218

Soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione del costo della manodopera

Nella fattispecie la lex specialis di gara non ha disposto alcuna sanzione espulsiva per la mancata indicazione del costo della manodopera, prevedendo viceversa la pena dell’esclusione dalla gara solo in caso di mancata indicazione nell’apposito campo“dell’importo dei costi per la sicurezza aziendale” (..). A ciò deve aggiungersi che per espressa previsione degli artt. 3 e 4 della lettera di invito, il costo della manodopera era stato predeterminato dalla stazione appaltante nell’importo non ribassabile pari ad € 93.811,48. (..)  In virtù di tale disposizione della legge di gara - che aderisce sul punto a quanto imposto sia dalla normativa nazionale (cfr., art. 95, comma 10, del codice del contratti pubblici) che dalla normativa regionale (cfr. art. 23 della legge regionale n. 3 del 2010, che ne prescrive, altresì, la non ribassabilità) - l’ammontare di tale costo è comunque estrapolabile dall’importo complessivo dell’offerta economica presentata dal r.t.i. odierno controinteressato, con la conseguenza che la sua mancata menzione nell’ambito delle voci componenti l’offerta medesima, si risolve in una semplice irregolarità formale, in relazione alla quale l’invito di regolarizzazione in sede di soccorso istruttorio non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta (cfr., in termini, T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, ord. caut. 7 febbraio 2018, n. 73), ma solo in una mera specificazione e/o conferma di un dato che, pur considerato nel prezzo finale, non è stato riportato separatamente, anche a causa dell’affidamento generato in tal senso dalla sua mancata previsione nel modello di domanda predisposto e “vivamente” raccomandato dalla stazione appaltante (….). Ciò consente di superare la giurisprudenza ex adverso invocata con la quale è stata riconosciuta la legittimità dell’esclusione di una concorrente per omessa indicazione dei costi della manodopera, trattandosi di diversa fattispecie in cui “nella lettera d’invito era chiaramente detto che i partecipanti avrebbero dovuto (a pena di esclusione) indicare separatamente, nell’offerta economica, i propri costi della manodopera” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 14 settembre 2017, n. 4384)

Consiglio di Stato sez. V 21/3/2018 n. 1810

Diversa natura del contratto di avvalimento rispetto alla dichiarazione dell’ausiliaria

Il contratto di avvalimento e la dichiarazione formulata dall’ausiliaria all’amministrazione appaltante ai sensi dell’art. 49 del D. Lgs. n. 163 del 2006 sono atti diversi per natura, contenuto e finalità, atteso che la dichiarazione costituisce un atto di assunzione unilaterale delle obbligazione precipuamente nei confronti della stazione appaltante, mentre il contratto di avvalimento costituisce l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria: non essendo nemmeno sovrapponibili i relativi contenuti, non può postularsi che è dal loro combinato disposto che avrebbe dovuto ricavarsi l’effettivo contenuto del contratto di avvalimento.

TAR Calabria Reggio Calabria 22/3/2018 n. 137

“Soccorso istruttorio processuale”

La finalità dell'istituto del soccorso istruttorio - che è quella di consentire la regolarizzazione di carenze formali della domanda - consente alla stazione appaltante di chiedere la rettifica delle dichiarazioni rese in gara dal soggetto aggiudicatario, con possibilità di integrazione postuma, in tutti i casi in cui si avveda di eventuali carenze documentali, eventualmente, anche all'esito dell'aggiudicazione (TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 29 aprile 2016, n. 712; cfr. anche TAR Lombardia, Sez. IV, 24 giugno 2016, n. 1276). In termini analoghi, si è recentemente espresso anche il Consiglio di Stato, secondo cui "la scelta sostanzialistica del legislatore, diretta ad impedire l'esclusione per vizi formali nella dichiarazione, quando vi è prova del possesso del requisito, deve applicarsi anche quando l'incompletezza della dichiarazione viene dedotta come motivo di impugnazione dell'aggiudicazione da parte di altra impresa partecipante alla selezione (non essendone avveduta la stazione appaltante in sede di gara), ma è provato che la concorrente fosse effettivamente in possesso del prescritto requisito soggettivo fin dall'inizio della procedura di gara e per tutto il suo svolgimento" (c.d. soccorso istruttorio processuale). Infatti "la successiva correzione, o integrazione documentale della dichiarazione non viola affatto il principio della par condicio tra i concorrenti, in quanto essa mira ad attestare, correttamente, l'esistenza di circostanze preesistenti, riparando una incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante, se avesse tempestivamente rilevato, avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando l'obbligatorio procedimento di soccorso istruttorio" (Cons. St., sez. III, sentenza n. 975 del 2 marzo 2017). 

Consiglio di Stato sez. III 26/3/2018 n. 1882

Ipotesi di responsabilità precontrattuale

La responsabilità precontrattuale ricorre nel caso in cui prima della stipulazione contrattuale il presunto danneggiante, violando il principio di correttezza e buona fede, leda il legittimo affidamento maturato da controparte nella conclusione del contratto.

Sebbene sia condivisibile la tesi secondo cui, la previsione di un termine per la stipulazione del contratto assolve alla funzione di tutelare anche l’aggiudicatario, il quale non può restare vincolato per un termine indeterminato alle determinazioni della stazione appaltante, nondimeno il mancato rispetto del termine (sollecitatorio) di sessanta giorni risulta pienamente giustificato dalle esigenze antimafia, e dunque non può integrare gli estremi di una condotta illecita.
Occorre poi considerare che la norma dell’art. 11, comma 9, del D.Lgs. 163/06 non lascia l’impresa aggiudicataria “in balia” della stazione appaltante, ma le consente di recedere dal vincolo derivante dall’aggiudicazione ottenendo anche il rimborso delle spese sostenute.
E’ lo stesso legislatore a disciplinare il bilanciamento degli opposti interessi consentendo all’impresa di evitare l’immobilizzazione dell’intera organizzazione aziendale nell’attesa della stipulazione del contratto, ricorrendo al recesso in modo da poter utilizzare le proprie risorse per ulteriori commesse.

TAR Piemonte sez. I 20/3/2018 n. 327

Riduzione del costo del lavoro e valutazione della congruità dell’offerta

Il Collegio ritiene che nell’ambito di una gara indetta per l’affidamento di un contratto pubblico, la riduzione del costo del lavoro che taluni soggetti, come le società cooperative, possano procurarsi attraverso la implementazione di meccanismi di natura pattizia simili a quelli sopra esaminati, e segnatamente attraverso la rinuncia, da parte delle maestranze, ad una parte del trattamento economico che loro spetterebbe in base alla contrattazione collettiva, non può e non deve essere tenuta in considerazione ai fini della valutazione della congruità della offerta economica presentata da tali soggetti e/o del costo del lavoro indicato ai sensi dell’art. 95 comma 10 del D. L.vo 50/2016: ciò per la ragione che si determina a favore di essi un vantaggio che deve considerarsi lesivo della par condicio nella misura in cui non è espressione di uno “sforzo imprenditoriale”, e quindi, di una “sana competizione”, e che può anche configurarsi come una forma di abuso del diritto

Lo scostamento dalle linee guida ANAC deve essere motivato

di Stefano Usai

La recente sentenza del Tar  Abruzzo, Pescara, sez. I, n. 125/2018 affronta la questione delle modalità valutative  della commissione di gara – per l’aggiudicazione “di un software applicativo e servizi finalizzati alla gestione informatizzata e unificata dei Pronto Soccorso dei Presidi ospedalieri delle Aziende Sanitarie regionali delle città di L’Aquila, Chieti e Teramo” con il metodo del confronto a coppie – e, in particolare, sulla rilevanza dell’eventuale scostamento della stazione appaltante rispetto alle  indicazioni fornite dalle linee guida ANAC (nel caso di specie le linee guida n. 2 in tema di disciplina  di dettaglio dell’offerta economicamente più vantaggiosa).

LA COSTITUZIONE DEL FONDO ED IL CCNL 2016/2018

Le nuove regole per la costituzione del fondo per le risorse decentrate di cui all’articolo 67 della intesa per il CCNL delle funzioni locali per il triennio 2016/2018 si applicano già dall’anno in corso?

Per esplicita previsione contenuta nell’articolo 67 della ipotesi di CCNL per le funzioni locali per il triennio 2016/2018 le nuove regole per la costituzione del fondo per le risorse decentrate si applicano a decorrere dallo 1 gennaio 2018, per cui il fondo dell’anno in corso deve essere determinato sulla base di tali disposizioni o, ove costituito in precedenza, deve essere rivisitato.

LE RISORSE PER LA INCENTIVAZIONE DELLE FUNZIONI TECNICHE

Le risorse destinate, ai sensi delle previsioni di cui all’articolo 113 del D.Lgs. n. 50/2016 alla incentivazione delle funzioni tecniche, entrano nel tetto del fondo?

Sulla inclusione o meno nel fondo e nel suo tetto delle risorse destinate, ai sensi delle previsioni di cui all’articolo 113 del D.Lgs. n. 50/2016 alla incentivazione delle funzioni tecniche, così come sulla loro inclusione nella spesa per il personale e nel relativo tetto, si attendono i chiarimenti che saranno forniti dalla sezione autonomie della Corte dei Conti, cui la questione è stata rimessa della sezioni regionali di controllo della magistratura contabile della Puglia e della Lombardia.

IL TETTO DEL FONDO PER LE RISORSE DECENTRATE

Nella costituzione del fondo per le risorse decentrate del 2018 il comune deve rispettare il tetto del fondo del 2016 e deve tagliare lo stesso in misura proporzionale alla diminuzione del personale in servizio tenendo conto di quello assumibile?

Sulla base delle regole dettate dal D.Lgs. n. 75/2017 a partire dallo scorso anno i singoli comuni e. più in generale tutte le PA, devono rispettare il tetto del fondo del 2016. Non è più previsto invece l’obbligo di tagliare il fondo in misura proporzionale alla diminuzione del personale in servizio tenendo conto di quello assumibile. Si ricorda che questo vincolo si applica alle risorse destinate al salario accessorio dei dirigenti e dei dipendenti.

Le più recenti novità sulla gestione del personale

Di Arturo Bianco

I segretari comunali che svolgono la loro attività nei municipi della regione Friuli Venezia Giulia hanno titolo, per le sezioni plenarie regionali a percepire i diritti di rogito a condizione che nell’ente non vi siano dirigenti. Anche i vicesegretari hanno diritto a percepire tali compensi. I dipendenti degli enti di area vasta trasferiti a seguito dei processi di mobilità connessi alla ridefinizione dei compiti di tali amministrazioni non possono esercitare un diritto di opzione per mantenere la propria precedente condizione pensionistica. La incentivazione delle funzioni tecniche in caso di ricorso alle convenzioni Consip deve essere decisa caso per caso nei singoli enti ed occorre accantonare fin da subito le relative somme.

Sono queste le più recenti indicazioni dettate da pareri delle sezioni di controllo della Corte dei Conti e dall’Inps.

Edizione del 3 Aprile 2018

Consiglio di Stato sez. III 20/3/2018 n. 1765

Divergenze interne e decisione collegiale della commissione di gara

La divergenza delle valutazioni dei singoli commissari in ordine alle singole voci dell'offerta tecnica è immanente alla dialettica propria di un organo collegiale chiamato a scrutinare le offerte di una gara d'appalto ed è espressione delle preferenze soggettive dei commissari (cfr. Consiglio di Stato sez. VI 10 giugno 2013 n. 3203). Pertanto, il medesimo elemento può legittimamente essere remunerato con un punteggio elevato da parte di alcuni componenti e con retribuzione più bassa da parte di altri in conseguenza del ritenuto maggiore o minore pregio tecnico - qualitativo della proposta sulla base di elementi di preferenza, necessariamente soggettivi e opinabili, circa le soluzioni offerte.
Anzi, tali differenze di attribuzione dei punteggi sono fisiologiche e costituiscono un’indiretta testimonianza di autonomia di giudizio del singolo componente della commissione.
In ogni caso, gli apprezzamenti dei singoli commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali.

Consiglio di Stato sez. V 12/3/2018 n. 1543

Avvalimento operativo ed avvalimento di garanzia

Come è noto, in base a un consolidato orientamento (dal quale il Collegio non rinviene ragioni per discostarsi) nelle gare pubbliche non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell'appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano e senza che tale carenza possa reputarsi colmata dal semplice riferimento contrattuale all'attestazione SOA per le categorie in questione (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, V, 2 dicembre 2016, n. 5052; id., V, 23 settembre 2015, n. 4456).
L’orientamento in parola risulta tanto più insuscettibile di deroghe nelle ipotesi in cui – come nel caso in esame – i contratti intercorsi con le ausiliarie si caratterizzassero nella forma dell’avvalimento c.d. operativo e non nella variante del c.d. ‘avvalimento di garanzia’ (traducendosi nella messa a disposizione di requisiti di qualificazione finalizzati a consentire alla capogruppo la realizzazione delle porzioni di lavorazioni di propria competenza – ivi comprese quelli relative alla categorie prevalente, altrimenti non utilmente eseguibile -).

TAR Lazio Roma sez. III quater 19/3/2018 n. 3081

Mera funzione indicativa delle tabelle ministeriali relative al costo della manodopera

La giurisprudenza ha chiarito che le tabelle ministeriali di cui all’art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016, evocate ai fini della giustificazioni da rendere in sede di verifica dell’anomalia dall’art. 97, comma 5, lett. d), del medesimo decreto, esprimono soltanto il costo medio della manodopera quale parametro di riferimento né assoluto né inderogabile e che, svolgendo esso una funzione meramente indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali evidenzianti una particolare organizzazione in grado di giustificare la sostenibilità dei costi inferiori, è ben possibile discostarsi da tali valori, in sede di giustificazioni dell'anomalia, sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa (ex multis, Tar Lazio, Roma, I 30 dicembre 2016, n. 12873). L’unico valore non modificabile è costituito invece dai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate, secondo quanto stabilito dall’art. 97, comma 6, del medesimo d.lgs. n. 50/2016. Ciò posto, la previsione dell’esclusione dalla gara del concorrente che avesse offerto un «costo medio orario del lavoro» inferiore a quello previsto nei contratti collettivi di riferimento e quindi alle tabelle ministeriali di riferimento (..) contenuta nel disciplinare della gara oggi in esame  (..) integra un’ipotesi di prescrizione della lex specialis «a pena di esclusione» ulteriore rispetto a quelle tassativamente previste dal codice dei lavori pubblici, in quanto tale sanzionata di nullità rilevabile d’ufficio dal giudice ai sensi degli artt. 83, comma 8, ultimo periodo, d.lgs. n. 50/2016 e 31, comma 4, secondo periodo, c.p.a.

Consiglio di Stato sez. III 5/3/2018 n. 1337

Limiti applicativi di ricorso all’istituto della proroga contrattuale

La proroga del rapporto contrattuale deve necessariamente avvenire alle stesse condizioni alle quali il contratto era stato stipulato e, dunque, considerando il contenuto dell’offerta economica e dell’offerta tecnica, che avevano consentito all’appaltatore di aggiudicarsi la gara.
La proroga del contratto è, infatti, per sua natura inidonea ad innovare l'originario equilibrio sinallagmatico del rapporto negoziale. Ed infatti, mentre la proroga del termine finale di un appalto pubblico di servizi sposta solo in avanti la scadenza conclusiva del rapporto, il quale resta regolato dalla sua fonte originaria, il rinnovo del contratto comporta una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti, ossia un rinnovato esercizio dell'autonomia negoziale, che rende incompatibile l'immediata applicazione imperativa della clausola di revisione prezzi (Cons. St., sez. III, 9 gennaio 2017, n. 25; id., sez. V , 22 giugno 2010, n. 3892; id. 14 maggio 2010, n. 3019).

TAR Lombardia Milano sez. III 15/3/2018 n. 736

improcedibilità del ricorso proposto dall’invitato che non ha presentato offerta

E’ stato affermato in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, i cui principi sono del tutto esportabili in controversie relative a procedure selettive o concorsuali, che la legittimazione deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione. Chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è dunque legittimato a chiederne l’annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione – per lui inter alios acta – venga nuovamente bandita. L'impresa che non partecipi alla gara non può contestare la relativa procedura e l'aggiudicazione in favore di imprese terze, perché la sua posizione giuridica sostanziale non è sufficientemente differenziata ma riconducibile a un mero interesse di fatto (Corte Cost. 22 novembre 2016, n. 245; Consiglio di Stato sez. III 5 dicembre 2016 n. 5113; Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9). Se dunque la posizione differenziata e qualificata, ovvero la legittimazione, viene meno nel corso del giudizio, viene a mancare una delle condizioni dell’azione che preclude al giudice la possibilità di pronunciarsi nel merito.

Consiglio di Stato sez. V 5/3/2018 n. 1349

Natura e finalità del giudizio di anomalia

nelle gare pubbliche il giudizio di verifica dell'anomalia dell'offerta - finalizzato alla verifica dell'attendibilità e serietà della stessa ovvero dell'accertamento dell'effettiva possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte - ha natura globale e sintetica e deve risultare da un'analisi di carattere tecnico delle singole componenti di cui l'offerta si compone, al fine di valutare se l'anomalia delle diverse componenti si traduca in un'offerta complessivamente inaffidabile; tale giudizio costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione ed insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato della Commissione di gara, che rendano palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta; dal suo canto il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della Pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell'offerta, delle singole voci e dell'esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti, rappresentandosi altrimenti un'inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione ( ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 21/11/2017, n. 5387).

Gli obblighi di comunicazione nei riguardi dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (Anac) a carico delle Stazioni Appaltanti, delle Società organismi di attestazione (SOA) e degli operatori economici

di Giuseppe Failla

Premessa

Con questo scritto si intende affrontare il complesso impianto degli adempimenti informativi a carico in particolare delle stazioni appaltanti che vi provvedono per il tramite del responsabile del procedimento (RUP), nonché – per completezza – gli obblighi di comunicazione che gravano sugli altri soggetti che operano all’interno del sistema degli appalti pubblici, società organismi di attestazione (S.O.A.) e operatori economici privati. L’approccio al tema è di ordine pragmatico e tuttavia appare utile svolgere alcune preliminari considerazioni di ordine sistematico generale.

Al via il rinnovo delle RSU del pubblico impiego (seconda parte)

di Daniele Perugini

In questi giorni la campagna elettorale per il rinnovo delle Rappresentanze Sindacali Unitarie nei Comparti Funzioni centrali, Funzioni Locali, Sanità, Istruzione e ricerca, Presidenza del Consiglio è entrata nella fase più viva, in previsione delle operazioni di voto che si terranno nei giorni 17, 18 e 19 aprile prossimi. Dopo aver declinato alcuni elementi caratterizzanti questi organismi di rappresentanza dei lavoratori e aver riepilogato le procedure già attivate per questa tornata elettorale, il focus si concentra ora sull’evento topico della partecipazione democratica, le votazioni e, a seguito dello scrutinio, l’insediamento delle nuove Rappresentanze.

Concessione valida anche senza indicazione del fatturato, limiti alla suddivisione in lotti  e prerogative del RUP nella verifica dell’anomalia

di Stefano Usai

La recente pronuncia del Tar Veneto,  Venezia, sez. I,  n. 348/2018 offre alcuni spunti pratico/operativi al RUP ed al contempo agli appaltatori sul  corretto utilizzo di alcune  prerogative della stazione appaltante.

La prima questione che viene in argomento è quella della necessità o meno di indicare nella legge speciale di gara il valore delle concessioni (nel caso di specie si trattava dell’aggiudicazione della concessione  della conduzione e gestione  di bar – e connessi distributori automatici - di alcuni ospedali e cittadella socio sanitaria). Secondo il ricorrente, non aggiudicatario, la stazione appaltante con il bando non avrebbe  fornito tutti gli elementi per una chiara definizione della base d’asta   determinando arbitrarie difficoltà agli appaltatori nella predisposizione delle offerte.