S.O.S. Appalti - edizione del 1 Marzo 2016

a cura dell'Avv. Carmine Podda

Consiglio di Stato sez. III 24/2/2016 n. 746

Inammissibilità di offerte che non presentano i requisiti minimi richiesti dalla lex specialis

La Commissione di gara può chiarire la portata di clausole ambigue, valutando anche l’equivalenza delle soluzioni tecniche offerte, ma non può, in alcun caso, ammettere alla gara offerte che presentano soluzioni tecniche che non rispettano i requisiti minimi e i caratteri essenziali richiesti dalla lex specialis (Cons., St., sez. V, 8 aprile 2014, n.1666).

I chiarimenti, infatti, non possono valere in alcun modo a modificare la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, per come scolpita nella lex specialis, restando legittimi nelle sole ipotesi in cui non è ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni fornite dalla stazione appaltante e il tenore delle clausole chiarite, costituendo, solo in tale caso, una sorta di interpretazione autentica, con cui l’Amministrazione aggiudicatrice chiarisce la propria volontà provvedimentale (Cons. St., sez. IV, 26 agosto 2014, n.4305).

TAR Molise sez. I 12/2/2016 n. 73

Revoca dell’aggiudicazione per sopravvenuti motivi di interesse pubblico

Non è precluso alla stazione appaltante di procedere alla revoca o all'annullamento dell'aggiudicazione allorché la gara stessa non risponda più alle esigenze dell'ente e sussista un interesse pubblico, concreto ed attuale, all'eliminazione degli atti divenuti inopportuni, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse dell'aggiudicatario nei confronti dell'Amministrazione. Un tale potere si fonda, tuttavia, oltre che sulla disciplina di contabilità generale dello Stato, che consente il diniego di approvazione per motivi di interesse pubblico (art. 113, r.d. 23 maggio 1924 n. 827), sul principio generale dell'autotutela della Pubblica Amministrazione, che rappresenta una delle manifestazioni tipiche del potere amministrativo, direttamente connesso ai criteri costituzionali di imparzialità e buon andamento della funzione pubblica. Si è altresì chiarito che la nuova valutazione dell’interesse pubblico, cui l’Amministrazione deve accedere, non debba necessariamente basarsi sulla intervenuta formale adozione di atti, essendo sufficiente che dallo stesso provvedimento di revoca emergano le ragioni, plausibili e concrete, che determinano la suddetta rivalutazione dell’interesse pubblico (cfr ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 1996 n. 1263 e sez. VI, 29 marzo 1996 n. 518, 30 aprile 1994 n. 652 e 16 novembre 1987 n. 890, Cons. Stato sez. IV 662/2012, TAR Campania, sez. VIII, 8 novembre 2012, n. 4500, Id., 09 febbraio 2011 , n. 764, Id. 3 maggio 2010 n.2263).

Consiglio di Stato sez. V 25/2/2016 n. 760

Cottimo fiduciario e rispetto dei principi di rotazione e parità di trattamento

Il cottimo fiduciario rientra tra le procedure di gara che il codice dei contratti pubblici annovera tra le procedure negoziate (art. 3 comma 40 e 125 comma 4), pur non essendo una vera e propria gara, ma una trattativa privata (ossia una scelta caratterizzata da discrezionalità). La discrezionalità è temperata, però, dal rispetto dei principi di trasparenza ed imparzialità, da attuarsi attraverso la rotazione tra le ditte da consultare e con le quali negoziare le condizioni dell'appalto.
I principi di rotazione e parità di trattamento tendono ad evitare che l'utilizzo del sistema del cottimo fiduciario possa in concreto determinare abusi in danno di alcuni operatori economici alterandosi il gioco della concorrenza e violandosi conseguentemente il principio di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa (art. 97 della Costituzione).

Ordinanza TAR Lombardia Milano sez. IV 26/2/2016 n. 222

Nessun margine di sindacato in capo alla stazione appaltante nei casi di interdittiva antimafia tipica

Dalla documentazione prodotta in giudizio emerge che l’interdittiva prefettizia si fonda su un complesso e puntuale quadro indiziario del tutto idoneo a palesare, secondo ragionevolezza, un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all'articolo 84 del d.l.vo 2011 n. 159;
L’interdittiva antimafia tipica, cui si riferisce il caso di specie, incide sui requisiti di capacità generale dell’impresa, in quanto ne determina l’incapacità a contrattare ex art. 94 del d.l.vo 2011 n. 159 (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 09 ottobre 2013 n. 1377) e, di conseguenza, il difetto dei requisiti di ordine generale ex art. 38 lett. m) del d.l.vo 2006 n. 163;
In presenza di un'informativa prefettizia antimafia che accerti il pericolo di condizionamento dell'impresa da parte della criminalità organizzata, non residua in capo all'organismo committente alcuna possibilità di sindacato nel merito dei presupposti che hanno indotto il Prefetto alla sua adozione, atteso che si tratta di provvedimento volto alla cura degli interessi di rilievo pubblico - attinenti all'ordine e alla sicurezza pubblica nel settore dei trasferimenti e di impiego di risorse economiche dello Stato, degli enti pubblici e degli altri soggetti contemplati dalla normativa in materia - il cui apprezzamento è riservato in via esclusiva all'Autorità di pubblica sicurezza e non può essere messo in discussione da parte dei soggetti che alla misura di interdittiva devono prestare osservanza, sicché ogni successiva statuizione della stazione appaltante si configura dovuta e vincolata a fronte del giudizio di disvalore dell'impresa e non deve essere corredata da alcuna specifica motivazione (cfr., tra le tante, Consiglio di Stato, sez. III, 24 luglio 2015, n. 3653).

Consiglio di Stato sez. IV 29/2/2016 n. 834

Tassatività delle cause di esclusione e preclusione di utilizzo del soccorso istruttorio

La formulazione letterale dell'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (c.d. Codice dei contratti pubblici), impone, invero, di applicare la sanzione dell'esclusione da una gara in caso di violazione dell'art. 38, comma 2, del medesimo codice, che obbliga alla presentazione delle dichiarazioni attestanti l'assenza di condizioni ostative, quand'anche esse siano in concreto inesistenti.
Orbene, con decisione dell'adunanza plenaria n. 9 del 2014, questo Consiglio ha precisato che: 
a) la formulazione letterale dell'art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. citato impone di applicare la sanzione dell'esclusione alla violazione della prescrizione del codice (contenuta nell'art. 38, comma 2, d.lgs. cit.) relativa alla presentazione delle dichiarazioni attestanti l'assenza delle relative condizioni ostative (quand'anche queste fossero in concreto inesistenti); 
b) la sanzione espulsiva deve essere applicata anche nelle ipotesi in cui la lex specialis di gara la preveda come conseguenza della sola assenza oggettiva dei requisiti di moralità (e non anche della loro omessa attestazione);

 c) in presenza di dichiarazioni radicalmente mancanti resta precluso all'Amministrazione l'uso del soccorso istruttorio (che si risolverebbe in una lesione del principio della par condicio).
2.3. - Alla luce di ciò nessun rilievo assume la tesi dell'appellante, quando sostiene di essere in possesso del requisito generale di cui all'art. 38, comma 1, lett. c) del codice dei contratti, senza che di ciò abbia tenuto conto il primo giudice ed evidenzia, altresì, che al momento della partecipazione alla gara, era già aggiudicataria di altri contratti pubblici affidati dalla stessa Trenitalia s.p.a..

L'omessa dichiarazione di tutte le condanne penali eventualmente riportate costituisce di per sé, infatti, causa di esclusione del concorrente dalla gara ed è impedito all'Amministrazione appaltante di valutarne la gravità.

TAR Lazio Roma sez. III quater 22/2/2016 n. 2338

Diritto d’accesso agli atti di gara in presenza di segreti tecnici o commerciali

La giurisprudenza chiarisce che l’art. 13, comma 5 lett. a) del d.lgs. n. 163 del 2006 costituisce un’ipotesi speciale di deroga rispetto alla disciplina di cui alla legge n. 241 del 1990 da applicare esclusivamente nei casi in cui l’accesso ai documenti amministrativi sia inibito in ragione della tutela di segreti tecnici o commerciali motivatamente evidenziati dall’offerente in sede di presentazione dell’offerta. (cfr. TAR Campania, Napoli, sezione VI, 27 maggio 2015, n. 2934). Ma la sezione pure chiarisce che “L’ampliamento del segreto trova un limite, tuttavia, ai sensi del comma 6 – dell’art. 13 del d.lgs. n. 163/2006, in vista della difesa in giudizio degli interessi del richiedente in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito del quale viene formulata la richiesta di accesso.”, richiesta questa che si presenta del tutto genericamente formulata, per come presentata nella istanza della ricorrente.

Dott. Stefano Usai

Il “nuovo” accesso civico (prima parte)

Lo schema di decreto legislativo di semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione e della trasparenza – che corregge ed adegua la legislazione relativa (l. 190/2012 e decreto legislativo 33/2013) – attuativo della legge 124/2015 (nel prosieguo anche legge Madia dal Ministro proponente) contiene profonde modifiche anche in tema di accesso civico.

Dott. Villiam Zanoni

Lo strapotere delle circolari e l’ennesima novita’ sulla contribuzione figurativa per i dipendenti pubblici

Mi perdonino i lettori se li coinvolgo nuovamente in una polemica che ha molto di personale, ma che poi alla fine diventa anche di interesse collettivo. Riprendo, infatti, due aspetti che ho già più volte trattato nelle mie elucubrazioni che ho sempre costruito nella speranza che non rimanessero tali, ma vedo che la quotidianità mi riporta spesso all’amara considerazione in base alla quale mi rendo conto di trovarmi di fronte ad un sistema burocratico ahimè immodificabile.

Dott. Daniele Perugini

I fondi pensione negoziali per i dipendenti pubblici, tra criticità ed opportunità – parte seconda

Tra le domande più frequentemente poste ai promotori di un fondo pensione quella sulla natura ed entità delle prestazioni erogate è forse quella che più desta interesse. Se questa, dal lato del potenziale aderente, è una richiesta comprensibilmente lecita - per via delle aspettative riposte in uno strumento previdenziale che prevede l’investimento di contribuzioni, TFR e, eventualmente, di altre risorse aggiuntive proprie – tutto diventa per certi versi decisamente più complicato dal lato di chi è chiamato a rispondere, per una serie di motivazioni che si proverà ora ad enunciare, seppur sommariamente.

Dott. Claudio Carbone

Focus sul “Il reclamo e la mediazione”, I° parte

Il testo dell’articolo 17-bis del D.lgs n. 546 del 1993, rubricato “Il reclamo e la mediazione”, è stato integralmente sostituito dall’articolo 9, comma 1, lettera l), del decreto di riforma del contenzioso tributario (D.lgs n. 156 del 2015), con alcune rilevanti novità, introdotte allo scopo di potenziare l’istituto, ampliando gli atti soggetti a reclamo ed i soggetti nei confronti dei quali è possibile proporre l’azione, e nel contempo di incentivare ulteriormente la deflazione del contenzioso tributario.

Prof. Arturo Bianco

La responsabilità amministrativa dei dipendenti

La responsabilità amministrativa matura in capo ai dipendenti in caso di condanne sia per assenteismo che per un reato commesso contro la pubblica amministrazione. Sono queste alcune delle indicazioni dettate dalla più recente giurisprudenza della Corte dei Conti. In tal modo si chiarisce che già oggi il legislatore stabilisce la irrogazione di sanzioni dure, ricordiamo che esse si aggiungono al licenziamento, per i dipendenti che vengono condannati in sede penale sia in caso di assenteismo che di reati commessi contro le PA, quali la corruzione, la concussione etc.

La mancata comunicazione preventiva della nomina del legale priva il dipendente del diritto al rimborso delle spese legali per fatti relativi ad attività d’ufficio in caso di sentenza di proscioglimento definitiva?

In premessa si ricorda che la comunicazione preventiva del legale è prevista dal contratto collettivo nazionale di lavoro del 14 settembre 2000, cd code contrattuali. Essa serve in primo luogo a consentire all’ente di concordare la linea difensiva, in modo che non derivino conseguenze negative per l’amministrazione. Serve inoltre a definire l’ammontare degli oneri che l’ente può sostenere.
In via maggioritaria si ritiene che la mancata comunicazione preventiva del legale non determini come conseguenza il divieto di riconoscere tali oneri.

Il comune deve in ogni caso rimborsare le spese legali sostenuti dai propri dipendenti per fatti relativi ad attività d’ufficio in caso di sentenza di proscioglimento definitiva?

Il diritto al rimborso delle spese legali sostenute da un dipendente per fatti relativi ad attività d’ufficio in caso di sentenza di proscioglimento definitiva matura a condizione che non sussista un conflitto di interessi con l’ente stesso

In quale misura il comune deve sostenere gli oneri per le spese legali dei propri dipendenti per fatti relativi ad attività d’ufficio?

La misura deve essere determinata dall’ente e deve essere comunicata al legale fin dall’inizio. Si ritiene che la misura possa essere determinata attraverso il metodo utilizzato dai giudici per la quantificazione, quindi facendo riferimento ai parametri contenuti nel decreto del Ministero della Giustizia n. 55/2014.
Si ricorda che l’ente può assumere tali oneri solamente per un legale.

Dott. Villiam Zanoni

Riparte la carica della trattenuta del 2,50% a carico del lavoratore per il TFS/TFR dei pubblici dipendenti

Non è un argomento nuovo poiché è già stato oggetto di trattazione oltre un anno fa, ma recenti pronunciamenti giudiziari hanno riacceso l’attenzione sulla vicenda.L’ultima volta che ce ne siamo occupati è stato quando la Corte Costituzionale ha per certi aspetti chiuso un capitolo dell’argomento, e cioè quando con la sentenza n° 244 del 22-28 ottobre 2014 ha rigettato la questione di legittimità costituzionale sollevata sull’articolo 1, commi 98 e 99, della legge 24 dicembre 2012, n° 228 (Legge di stabilità 2013).