Edizione del 17 Luglio 2017

Consiglio di Stato sez. V 5/7/2017 n. 3288

La valutazione della stazione appaltante in riferimento al grave errore professionale

In materia di grave errore professionale, la valutazione dell’amministrazione ha carattere eminentemente discrezionale (ex multis, Cons. Stato, V, 22 dicembre 2016, n. 5419), sicché il giudice potrà al più dispiegarsi nei limiti di una sua palese illogicità o arbitrarietà. Non è comunque necessario, come ricorda Cons Stato, IV, 11 luglio 2016, n. 3070, che “sia accertata, in modo irrefragabile, la responsabilità contrattuale” dell’appaltatore.
Non è però nella discrezione dell’impresa decidere, in tutto o in parte, se e quali precedenti comunicare alla stazione appaltante, trattandosi di obbligo indefettibile e generalizzato della stessa perché strumentale a consentire all’amministrazione i necessari riscontri e le opportune valutazioni di affidabilità.

Consiglio di Stato sez. III 11/7/2017 n. 3422

Avvalimento avente ad oggetto il requisito speciale del fatturato

In caso di avvalimento avente ad oggetto il requisito di capacità economica finanziaria, rappresentato dal fatturato sia globale che specifico, la prestazione oggetto specifico dell'obbligazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell'impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche, il cui indice è costituito dal fatturato, l'impresa ausiliata …Tali elementi minimi risultano soddisfatti dal contratto di avvalimento, che indica puntualmente il fatturato messo a disposizione e prevede la responsabilità solidale con l’ausiliata nei confronti della stazione appaltante, e non può quindi configurarsi alla stregua di un prestito di un valore puramente cartolare ed astratto, tale da soddisfare su di un piano meramente formale il requisito di partecipazione (ciò che, effettivamente, renderebbe l’avvalimento illegittimo - cfr. CGUE, 7 aprile 2016, in C-324/14).

TAR Sicilia Palermo sez. II 28/6/2017 n. 1727

Divieto di soccorso istruttorio in caso di carenze presenti nella relazione geologica

La relazione geologica (…) costituisce un elemento essenziale dell’offerta tecnica, consistente nella redazione del progetto esecutivo, per come previsto espressamente dall’art. 93, c. 5, d.lgs. n. 163/2006 (applicabile ratione temporis), che definisce il progetto esecutivo come quel progetto “redatto in conformità al progetto definitivo, [che, n.d.r.] determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare e il relativo costo previsto e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo…
E’ evidente che il rimedio del soccorso istruttorio non si giustifica nei casi (come in quello di specie) in cui confligge con il principio generale dell'autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione; in sostanza, in presenza di previsioni chiare (v. artt. 24, 26 e 35 d.p.r. n. 207/2010; art. 93 d.lgs. n. 163/2006 e art. art. 13, punto 8.2 del capitolato speciale d’appalto) e dell'inosservanza di queste da parte di un concorrente, l'invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria (su iniziativa dell'Amministrazione), di una documentazione incompleta rispetto a quanto previsto dalla lex specialis della procedura (v. Cons. Stato, sez. III, 24 novembre 2016, n. 4930).

TAR Puglia Lecce sez. II 29/6/2017 n. 1074

Incompatibiltà relativa ai componeti della commisSione di gara

L’art. 77, comma 4 del D. Lgs.18 aprile 2016, n. 50 stabilisce che “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
E’  evidente la finalità, perseguita dall’art. 77 comma 4 citato, di evitare che uno dei componenti della Commissione, proprio per il fatto di avere svolto in precedenza attività strettamente correlata al contratto del cui affidamento si tratta, non sia in grado di esercitare la delicatissima funzione di giudice della gara in condizione di effettiva imparzialità e di terzietà rispetto agli operatori economici in competizione tra di loro.
Ritiene il Collegio di dover precisare, sul punto, che il principio di imparzialità dei componenti del seggio di gara va declinato nel senso di garantire loro la cd virgin mind, ossia la totale mancanza di un pregiudizio nei riguardi dei partecipanti alla gara stessa.
Tale pregiudizio può essere agevolmente rintracciato in un caso in cui la predisposizione, da parte del Presidente della Commissione di gara, addirittura delle c.d. regole del gioco può influenzare la successiva attività di arbitro della gara.

TAR Calabria Reggio Calabria 30/6/2017 n. 624

Discrezionalità in capo alla commissione di gara nella valutazione delle offerte

Le valutazioni della Commissione di gara in relazione ai contenuti delle offerte tecniche dei diversi partecipanti costituiscono uno degli esempi più nitidi di esercizio di una potestà amministrativa di natura tecnico - discrezionale.
Secondo la giurisprudenza amministrativa assolutamente maggioritaria ed in stretta connessione con la fattispecie oggetto di causa, “a fronte dei giudizi tecnici espressi dalla Commissione di gara, sono inammissibili le censure con cui il ricorrente non evidenzi palesi illogicità o travisamenti degli stessi, ma miri solo a sostituire il giudizio della Commissione – avente margini di opinabilità – con il proprio giudizio” (in termini, Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 aprile 2006, n. 2014).
In questo senso ha continuato ad esprimersi anche la recentissima giurisprudenza, la quale ha rilevato come, nell’ambito del sistema di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le valutazioni tecniche delle Commissioni di gara costituiscono espressione di ampia discrezionalità, suscettibili di sindacato solo nei limiti della manifesta illogicità: pertanto, le valutazioni delle Commissioni di gara relativamente agli aspetti tecnici delle offerte sono espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal G.A. non mediante una sostituzione dei giudizi, ma soltanto per difetto di motivazione, illogicità manifesta, erroneità dei presupposti di fatto, incoerenza della procedura valutativa e dei relativi esiti, non plausibilità dei criteri valutativi o della loro applicazione” (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 27 aprile 2015 n. 2098; id., Sez. III, 2 aprile 2015 n. 1741).

TAR Lazio Roma sez. III quater 4/7/2017 n. 7725

Le valutazioni della commissione di gara, se non manifestamente illogiche,  sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice

L'Amministrazione nell'attribuire i punteggi alle offerte tecniche non applica scienze esatte, ma formula giudizi tecnici connotati da un fisiologico margine di opinabilità, per sconfessare i quali non è sufficiente evidenziare la loro mera non condivisibilità ma occorre piuttosto dimostrare la loro palese inattendibilità, ossia l'evidente insostenibilità del giudizio della Commissione. Sicché, ove non emergano manifesti travisamenti, pretestuosità o irrazionalità, ma solo margini di fisiologica opinabilità della valutazione tecnico-discrezionale operata dall'Amministrazione, il Giudice non può sovrapporre alla valutazione opinabile del competente organo amministrativo la propria.” (Cons. Giust. Amm. Sic., 8 febbraio 2017, n. 37). Ed invece nella modalità di prospettazione dei vari profili di doglianza ne risulta un palese obiettivo di sostituzione delle valutazioni discrezionali della Commissione nel tentativo di compulsare a sua volta quella sostituzione del giudice in esse, in contrasto con i principi del sindacato debole della discrezionalità tecnica sopra enunciati, come peraltro dalla sezione più volte rilevato: TAR Lazio III quater, 13 gennaio 2017, n. 627, 11 gennaio 2017, n. 429 e 2 agosto 2016, n. 8991.

Sottoscrizione dell’offerta e soccorso istruttorio integrativo

di Stefano Usai

Riveste un particolare rilievo pratico la recente sentenza del Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. I n. 473/2017 in tema di sottoscrizione dei documenti di gara, in particolare   dell’offerta offerta economica,   ed in relazione all’ambito applicativo del soccorso istruttorio integrativo (di cui al comma 9 art. 83 del codice dei contratti) in caso di rilevate carenze.

Decreto sulla performance: un nuovo impulso alle attività degli OIV? (seconda parte)

a cura di Daniele Perugini

Con la pubblicazione del decreto legislativo n. 74/2017, di attuazione della legge delega n. 124/2015, è stato modificato il quadro previgente in tema di misurazione e valutazione della performance nelle amministrazioni pubbliche. Dopo aver ricostruito sommariamente nella prima parte di questo contributo il percorso evolutivo della normativa in tale ambito, questa seconda parte viene dedicata ad una descrizione schematica dei contenuti del provvedimento, in cui si evidenziano le modifiche intervenute, proponendo poi  alcune riflessioni sul quadro generale così delineato.

Pensioni ed accesso all'APe sociale

a cura di Francesco Disano

L’inserimento nella Gazzetta Ufficiale del 16.06.2017 del decreto attuativo riguardante  l'Ape sociale   e la relativa  pubblicazione, in pari data, sul sito dell’Inps  della  circolare n. 100/2017 hanno, a  decorrere  dal  17.06.2017, di fatto “sbloccato” e  “messo  in  moto” la procedura finalizzata  alla  richiesta  della  fruizione  del  beneficio  dell’Ape  sociale, l'indennità che   sostanzialmente  accompagnerà   fino  alla  pensione, “portandoseli a   braccetto “  quei dipendenti in  possesso di  almeno 63 anni  di età  anagrafica  e  30 anni (o 36 anni ) di contributi, che rientrano  in alcuni  dei profili di tutela previsti  dalla  normativa.

La Corte Costituzionale bacchetta l’arroganza del Legislatore sulla ricongiunzione art. 1 Legge 29

a cura di Villiam Zanoni

Sono passati esattamente 7 anni da quando ci dovemmo occupare di questo argomento in occasione della manovra “estiva” del 2010 e ancora una volta siamo stati facili profeti rispetto a quanto sarebbe potuto accadere: la sentenza n° 153/2017 della Corte Costituzionale ha, infatti, dichiarato parzialmente illegittima l’operazione che rese oneroso l’articolo 1 delle legge n° 29/1979. Dobbiamo tornare a quel tanto tormentato 2010 per ricordarci che nell’ambito delle diverse manovre finanziarie estive di quegli anni, nel tentativo di puntellare la nostra debole economia, il Governo e il Parlamento intervennero in più occasioni mettendo nel mirino anche alcune norme in materia previdenziale.

Per potere utilizzare le capacità assunzionali più elevate previste per i piccoli comuni, intendendo come tali quelli con popolazione compresa tra 1.000 e 3.000 abitanti, occorre avere un rapporto tra dipendenti e popolazione inferiore a quello previsto per gli enti dissestati?

I comuni con popolazione compresa tra 1.000 e 3.000 abitanti possono utilizzare le capacità assunzionali più elevate previste dalla legge di conversione del DL n. 50/2017 se sono in possesso del requisito del rapporto tra spesa del personale ed entrate correnti inferiore al 24%.

L’aumento delle capacità assunzionali al 75% della spesa dei cessati si applica a tutti i comuni con popolazione superiore a 1.000 abitanti?

Solamente i comuni con popolazione superiore a 1.000 abitanti che hanno un rapporto tra dipendenti e popolazione inferiore a quello previsto per gli enti dissestati possono utilizzare i risparmi derivanti dalle cessazioni nella misura del 75%. I comuni che superano tale rapporto li possono utilizzare nel tetto del 25%.

Le assunzioni dei vigili in quale misura possono essere effettuate?

Le assunzioni dei vigili possono essere effettuate nel tetto dello 80% della spesa dei vigili cessati, percentuale che salirà al 100% nel 2018. Non è vincolante utilizzare questa disposizione: le amministrazioni possono utilizzare le capacità assunzionali ordinarie.

Il piano del fabbisogno e la dotazione organica

a cura di Arturo Bianco

La valorizzazione del piano del fabbisogno a scapito della dotazione organica costituisce uno degli elementi che più caratterizzano la riforma del testo unico delle leggi sul pubblico impiego contenuta nel D.Lgs. n. 75/2017. Queste previsioni discendono direttamente dalle indicazioni dettate dalla legge delega n. 124/2015, cd riforma Madia. Occorre subito evidenziare che il legislatore non “sopprime” la dotazione organica, ma stabilisce che essa sia una conseguenza delle scelte compiute dalle amministrazioni nel piano del fabbisogno. Le indicazioni applicative saranno dettate dalle Linee Guida che il Dipartimento della Funzione Pubblica è impegnato ad emanare entro i 90 giorni successivi alla entrata in vigore del decreto.