Edizione del 15 Settembre 2016

Consiglio di Stato sez. V 31/8/2016 n. 3753

Perentorietà e conseguenza escludente del termine per la verifica dei requisiti speciali su primo e secondo classificato

Il carattere perentorio ed essenziale del termine di cui al comma 2 dell’articolo 48, d.lgs. 163/06, nonché la riconosciuta finalità acceleratoria della sua fissazione e – non da ultimo – le conseguenze immediatamente escludenti che conseguono alla sua violazione non consentono di accordare al concorrente che tale violazione abbia commesso il beneficio dell’errore scusabile, ovvero la sostanziale rimessione in termini connessa all’applicazione del c.d. ‘soccorso istruttorio’ di cui all’articolo 38, comma 2-bis del decreto legislativo n. 163 del 2006.

A tacere d’altro, laddove si consentisse all’impresa concorrente di accedere – in ipotesi quale quella che qui rileva – al beneficio del soccorso istruttorio, si determinerebbe un’evidente violazione del principio della par condicio concorrenziale, ammettendo che un concorrente (il quale avrebbe dovuto comprovare il possesso dei requisiti di ordine oggettivo sin dalla partecipazione alla gara) non solo possa sottrarsi a tale obbligo senza conseguenze di sorta, ma che vi si possa sottrarre anche successivamente (i.e.: nel momento in cui viene richiesto di procedere alla comprova ai sensi del comma 2 dell’articolo 48, cit.).

Consiglio di Stato sez. IV 25/8/2016 n. 3688

Decorrenza del “termine dimezzato” per impugnare il provvedimento di esclusione

 Alla stregua dei consolidati principi elaborati sul punto dalla giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. da ultimo Sez. V, n. 671 del 2015; Sez. V, n. 2614 del 2013, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a.), il termine di 30 giorni sancito dall’art. 120, co. 5, c.p.a. e 79, co. 5 e 5-bis, codice degli appalti (d.lgs. n. 163 del 2006) per impugnare il provvedimento di esclusione decorre dal momento in cui l’impresa, tramite il suo amministratore o rappresentante, viene edotta, nella sostanza, delle ragioni della esclusione indipendentemente da qualsivoglia successiva comunicazione formale. (..) Il consolidamento della esclusione dalla procedura di gara rende inammissibile per difetto di legittimazione l’impugnativa dell’aggiudicazione e, più in generale, di tutti i successivi atti della procedura (cfr. negli esatti termini, Sez. IV, n. 1560 del 2016 cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a.).

Consiglio di Stato sez. III 31/8/2016 n. 3754

Informativa antimafia e rilevanza degli elementi non penalmente rilevanti

Secondo la più recente giurisprudenza, in materia di informative antimafia trovano applicazione i seguenti principi (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 3 maggio 2016, n. 1743):

- l'informativa antimafia, ai sensi degli artt. 84, comma 4, e 91, comma 6, del d. lgs. n. 159/2011, presuppone «concreti elementi da cui risulti che l'attività d'impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata»; - il rischio di inquinamento mafioso deve essere valutato in base al criterio del più ‘probabile che non’, alla luce di una regola di giudizio, cioè, che ben può essere integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall'osservazione dei fenomeni sociali, qual è, anzitutto, anche quello mafioso; … - pertanto, gli elementi posti a base dell'informativa possono essere anche non penalmente rilevanti o non costituire oggetto di procedimenti o di processi penali o, addirittura e per converso, possono essere già stati oggetto del giudizio penale, con esito di proscioglimento o di assoluzione; … - quanto ai rapporti di parentela tra titolari, soci, amministratori, direttori generali dell'impresa e familiari che siano soggetti affiliati, organici, contigui alle associazioni mafiose, l'Amministrazione può dare loro rilievo laddove tale rapporto, per la sua natura, intensità, o per altre caratteristiche concrete, lasci ritenere, per la logica del ‘più probabile che non’, che l'impresa abbia una conduzione collettiva e una regìa familiare (di diritto o di fatto, alla quale non risultino estranei detti soggetti) ovvero che le decisioni sulla sua attività possano essere influenzate, anche indirettamente, dalla mafia attraverso la famiglia, o da un affiliato alla mafia mediante il contatto col proprio congiunto;

… - hanno dunque rilevanza circostanze obiettive (a titolo meramente esemplificativo, ad es., la convivenza, la cointeressenza di interessi economici, il coinvolgimento nei medesimi fatti, che pur non abbiano dato luogo a condanne in sede penale) e rilevano le peculiari realtà locali, ben potendo l'Amministrazione evidenziare come sia stata accertata l'esistenza - su un'area più o meno estesa - del controllo di una 'famiglia' e del sostanziale coinvolgimento dei suoi componenti (a fortiori se questi non risultino avere proprie fonti legittime di reddito).

Consiglio Giustizia Amministrativa Regione Sicilia 23/8/2016 n. 275

Ipotesi di immediata impugnazione degli atti d’indizione delle gare pubbliche

Secondo l’impostazione corrente in giurisprudenza, l'impugnazione immediata degli atti d’indizione delle gare pubbliche è ammessa quando si lamenti che le loro clausole impediscano una corretta e consapevole elaborazione della proposta individuale, pregiudicando così il corretto esplicarsi della gara. Più in dettaglio, una situazione siffatta può essere riscontrata dinanzi a clausole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile, o impongano obblighi contrari alla legge, o prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta, ma altresì in presenza di disposizioni abnormi o illogiche che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, o davanti a condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente, o infine al cospetto di gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (C.d.S., III, 23 gennaio 2015, n. 293; in termini, V, 18 giugno 2015, n. 3104)

Consiglio di Stato sez. V 16/8/2016 n. 3638

Divieto di regolarizzazione postuma delle irregolarità previdenziali

Il Collegio ritiene dirimenti ai fini del decidere le statuizioni rese dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio con la sentenza 29 febbraio 2016, n. 5 in ordine alla portata della previsione di cui al comma 8 dell’articolo 31 del decreto-legge n. 69 del 2013 (la cui previsione trova applicazione anche nella presente vicenda contenziosa).

Con la decisione appena richiamata è stato chiarito che, ai fini della partecipazione alle gare di appalto, anche dopo l’entrata in vigore dell’articolo 31, comma 8, del decreto-legge 21 giugno 2013 n. 69, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa concorrente essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato di regolarità per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, in tal modo palesando l’irrilevanza di un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva.

L’Adunanza plenaria ha quindi chiarito che l’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. ‘preavviso di DURC negativo’), già previsto dall’articolo 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, può operare soltanto nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.

TAR Sardegna sez. I 11/8/2016 n. 698

Non obbligatorietà del nominativo del subappaltatore in sede di presentazione dell’offerta

In sede di gara pubblica l’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili; in sostanza, per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili (Consiglio di Stato, sez. V, 15 marzo 2016, n. 1027).

Ha precisato il Supremo consesso che l'indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell'offerta non è obbligatoria neanche nell'ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili previste all'art.107, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Consiglio di Stato, sez. V, 23 giugno 2016, n. 2803). Vanno richiamati i principi affermati dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 11/2015)

Dott. Stefano Usai

L’applicazione corretta del principio di invarianza della soglia di anomalia (ora comma 15 dell’articolo 95 del nuovo codice degli appalti)

La recente pronuncia del Tar Sicilia, Palermo, sez. III, del 22 luglio 2016 n. 1801 ha un pregio particolare perché costituisce contributo concreto alla risoluzione della querelle pratico/applicativa  posta dal c.d. principio di invarianza della soglia di anomalia collocata, nel pregresso codice nella parte finale del comma 2-bis dell’articolo 38 mentre, nell’attuale decreto legislativo 50/2016, su indicazione del Consiglio di Stato – espressa nel parere 855/2016 – la previsione è stata allocata, in modo più corretto, nel comma 15 dell’articolo 95 (criteri di aggiudicazione dell’appalto).

 Edizione del 30 Luglio 2016

Consiglio di Stato sez. V 20/7/2016 n. 3287

Corretta sequenza valutazionale in caso di ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa

In base ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, da cui il Collegio non ritiene di doversi discostare, laddove la procedura di gara sia caratterizzata (come nell'ipotesi di aggiudicazione con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa) da una netta separazione tra la fase di valutazione dell'offerta tecnica e quella dell'offerta economica, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi.
Il principio della segretezza dell'offerta economica è, infatti, presidio dell'attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, predicati dall'articolo 97 della Costituzione, sub specie della trasparenza e della par condicio dei concorrenti, intendendosi così garantire il corretto, libero ed indipendente svolgimento del processo intellettivo - volitivo che si conclude con il giudizio sull'offerta tecnica ed in particolare con l'attribuzione dei punteggi ai singoli criteri attraverso cui quest'ultima viene valutata.
La delineata peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell'offerta economica, impone che la tutela si estenda a coprire, non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell'entità dell'offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell'operato dell'organo valutativo (fra le tante, Cons. Stato, Sez. IV, 29/2/2016, n. 825; Sez. V, 19/4/2013 n. 2214).

Consiglio di Stato sez. III 22/7/2016 n. 3308

Computo del termine di impugnazione: chiarimento della Corte di Giustizia UE e recepimento del medesimo

Il Collegio si riporta alle “considerazioni condivise dalla giurisprudenza della Sezione (cfr. Cons. Stato sez. III 21 marzo 2016 n. 1143; 7 gennaio 2015 n. 25; 25 novembre 2015 n. 5830; 28 agosto 2014 n. 4432) che possono essere qui richiamate.
Il D.Lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti pubblici) stabilisce:
- all’art.79, che l’Amministrazione deve comunicare a tutti i partecipanti alla gara la c.d. ‘decisione di aggiudicazione’; e che (comma 5 quater) ai candidati non aggiudicatari va consentito l’accesso agli atti del procedimento entro dieci giorni dalla predetta comunicazione;
- ed all’art.120 (quinto comma), che le impugnative avverso gli atti delle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture devono essere proposte nel termine abbreviato di trenta giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione in questione.
Ora, secondo l’orientamento di una parte della giurisprudenza, dal combinato disposto delle due norme citate (art.79 ed art.120) non risultava del tutto chiaro se il termine per l’impugnazione dovesse essere fatto decorrere in ogni caso dalla data di avvenuta comunicazione dell’aggiudicazione; ovvero dalla data di avvenuta conoscenza degli altri atti (relativi al procedimento di aggiudicazione) a seguito dell’accesso documentale (C.S., III^, sentenze n. 2407 del 24.4.2012 e n. 1428 del 14.3.2012).
… La Corte di Giustizia ha chiarito al riguardo - con decisione della V^ Sezione, 8.5.2014, in causa C-161/13 - che l’art.120 cit. dev’essere interpretato nel senso che il termine di trenta giorni per l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre e comunque dal momento della comunicazione di cui all’articolo 79 cit.; ma, nel caso in cui emergano vizi riferibili ad atti diversi da quelli ‘comunicati’, dal giorno in cui l’interessato abbia avuto piena ed effettiva conoscenza, proprio in esito all’accesso, degli atti e delle vicende fino ad allora rimasti non noti.
E poiché, come si è visto, il termine per effettuare l’accesso è stato fissato dal Legislatore in soli dieci giorni (e ciò in ragione delle esigenze di celerità che caratterizzano il procedimento in materia di affidamento di lavori, forniture e servizi pubblici), la giurisprudenza ha affermato (cfr. C.S., III^, 28.8.2014 n.4432) che nelle pubbliche gare d’appalto il c.d. ‘termine breve’ per l’impugnazione degli atti e/o provvedimenti che non siano stati trasmessi unitamente alla comunicazione della decisione di aggiudicazione e che costituiscono oggetto dell’accesso (id est: degli atti non immediatamente conosciuti in occasione della comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione) può essere incrementato, al massimo, di dieci giorni (fermo restando, beninteso, che se la P.A. rifiuta illegittimamente di consentire l’accesso, il termine non inizia a decorrere; gli atti non visionati non si consolidano ed il potere di impugnare, dell’interessato pregiudicato da tale condotta amministrativa, non si ‘consuma’)” (così, testualmente, Cons. Stato Sez. III, 21 marzo 2016 n. 1143)

TAR Lombardia Milano sez. IV 22/7/2016 n. 563

Stand-still e divieto di stipulazione in caso di istanza cautelare

Sia l’art. 11 comma 10 ter del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sia l’art. 32, XI comma, del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, dispongono che, se è proposto ricorso avverso l'aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che, entro tale termine, intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva; (..) in relazione all’ultima parte della disposizione, si deve senz’altro affermare che il divieto di stipulazione travalica il limite dei venti giorni, ove ciò dipenda dai tempi occorrenti per emettere la pronuncia giurisdizionale.

TAR Friuli Venezia Giulia 15/7/2016 n. 358

Dies a quo del termine per l’esercizio dell’azione risarcitoria

Il dies a quo del termine di centoventi giorni fissato dall’articolo 30, comma 3, Cod. proc. amm. per l’esercizio dell’azione risarcitoria è nel caso di specie da individuarsi nella ricezione da parte della società ricorrente della comunicazione della stazione appaltante ex articolo 79, comma 5, lettera a), D.Lgs. n. 163/2006 di avvenuta aggiudicazione definitiva dell’appalto in questione al RTI controinteressato. (..) Né può ritenersi sospeso il suvvisto termine di esercizio dell’azione risarcitoria dalla attivazione da parte dell’interessata della procedura volta alla pronuncia di un parere sulla questione controversa da parte dell’ANAC. Invero, in assenza di specifica previsione normativa in tal senso, il termine perentorio per il ricorso ai rimedi di ordine giudiziale continua a decorrere, pur in pendenza del procedimento – sicuramente privo di valenza giurisdizionale - avanti l’Autorità di vigilanza del settore (cfr., T.A.R. Molise, sentenza n. 711/2013; T.A.R. Abruzzo – Pescara, sentenza n. 102/2014). (..) E’, altresì, da escludersi che possa avere efficacia sospensiva del termine di esercizio dell’azione risarcitoria la volontà manifestata dalla società (..) di attendere il parere di ANAC.

TAR Toscana sez. I 15/7/2016 n. 1216

Obbligo del concorrente di fornire indicazione degli oneri di sicurezza

L’indicazione degli oneri della sicurezza costituisce un dato indefettibile, che il concorrente deve fornire alla stazione appaltante se non nell’offerta, perlomeno in fase di verifica di congruità dell’offerta stessa, allo scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere all’onere – sussistente anche al di fuori del procedimento di verifica delle offerte anomale – di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all'entità ed alle caratteristiche del servizio (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. III, 28 settembre 2015, n. 4537). Per le medesime ragioni è doverosa, del resto, anche l’indicazione del costo del lavoro.

Consiglio di Stato sez. VI 13/7/2016 n. 3139

La mancata indicazione degli oneri di sicurezza non è sanabile con il soccorso istruttorio

La previsione della lex specialis circa la necessaria indicazione, nell’ambito dell’offerta economica, degli oneri di sicurezza c.d. interni o aziendali deve ritenersi conforme alla disciplina legislativa di cui al combinato disposto degli artt. 86, comma 3 bis, 87, comma 4, d.lgs. n. 163/2006 e 26, comma 6, d.lgs. n. 81/2008, la quale, espressamente riferita agli appalti di servizi e forniture, prescrive tale obbligo (v. Ad. Plen. n. 3/2015, che, nel statuire tale obbligo per gli appalti lavori, muove dal presupposto interpretativo della sua espressa previsione legislativa per il settore dei servizi e delle forniture, con conseguente manifesta infondatezza della tesi del r.t.i. appellante circa l’inapplicabilità di tale disciplina al settore degli appalti di servizi); pertanto, per un verso, la lex specialis e' legittima e, per altro verso, sarebbe impossibile per la stazione appaltante attivare il soccorso istruttorio in quanto l’offerta e' mancante di un elemento essenziale, pena altrimenti la violazione del principio della par condicio competitorum (v. Ad. Plen. n. 3/2015 e n. 9/2015). 

Un dipendente che svolge la sua attività in una giornate festiva essendo stato preventivamente collocato in servizio in tale data ha diritto a compensi ulteriori e/o al recupero della giornata?

La risposta è negativa per una parte rilevante della giurisprudenza, anche della Corte di Cassazione, nonché per l’Aran, il Dipartimento della Funzione Pubblica e la Ragioneria Generale dello Stato. Viene messo in evidenza che la erogazione della indennità di turno festiva deve essere considerata come onnicomprensiva. Si deve sottolineare che per una parte della giurisprudenza, anche della Corte di Cassazione, sia pure non di recente, e per le organizzazioni sindacali in questo caso occorre dare corso alla remunerazione ex articolo 24 del CCNL 14.9.2000 (cd code contrattuali) ed al recupero della giornata. E’ da considerare acquisito che tale disposizione si applichi nel caso di dipendente che svolge in modo aggiuntivo rispetto al proprio normale orario di lavoro tali prestazioni.

Un dipendente che percepisce la indennità di turno può percepire il compenso per il disagio per remunerare le condizioni di difficoltà determinate dalla necessità di dovere lavorare con orari diversi?

La erogazione della indennità di turno remunera completamente ed integralmente il disagio determinato dalla articolazione dell’orario con modalità che determinano condizioni di difficoltà al dipendente. In questi casi il compenso per il disagio non può essere erogato, tranne che esso remuneri la presenza di elementi ulteriori che non afferiscono alla articolazione dell’orario di lavoro.

Le condizioni per la turnazione del personale fissate dal contratto collettivo nazionale di lavoro del 14 settembre 2000 sono da ritenere tassative?

Le condizioni fissate dal contratto collettivo nazionale di lavoro del 14 settembre 2000, cd code contrattuali, per la turnazione sono da ritenere tassative. Esse possono essere così sintetizzate:

-       orario di servizio articolato per almeno 10 ore;

-       durata ininterrotta dell’orario di servizio;

-       articolazione in modo equilibrato nell’arco mensile dell’orario di lavoro dei dipendenti tra i vari turni.

Prof. Arturo Bianco

Le più recenti indicazioni dell’ ARAN

Al dipendente può essere richiesto di svolgere le proprie attività anche durante la festa del santo patrono; il compenso da erogare in questo caso è quello previsto per le attività aggiuntive svolte durante le giornate festive infrasettimanali e le eventuali assenze devono essere giustificate con gli strumenti ordinari. Anche i dipendenti in part time se la loro prestazione risponde ai requisiti previsti dal contratto nazionale ed alla regolamentazione che l’amministrazione si è data hanno diritto alla fruizione dei buoni pasto. Sono queste le principali indicazioni contenute, rispettivamente, nei recenti pareri dell’Aran Ral 1851 e 1849.

Avv. Carmine Podda

Oneri di sicurezza aziendale negli appalti pubblici: siamo (forse) alle battute finali!

Analisi della vexata questio circa la legittimità o meno dell’esclusione dalla gara in caso di mancata indicazione nell’offerta degli oneri per la sicurezza, tra Corte di Giustizia UE e Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza 20 giugno 2016 n. 2703

Appalti di servizi e forniture – Esclusione per omessa indicazione nell’offerta degli oneri di sicurezza aziendale –Sospensione del giudizio in attesa di una pronuncia della Corte di Giustizia U.E.

Consiglio di Stato sez. V 28/6/2016 n. 2903

Validità della certificazione ambientale EMAS

La certificazione EMAS, ai sensi del d.m. 13 febbraio 2014, costituisce un mezzo di prova – alternativo ad altre certificazioni e non avente carattere assorbente – del requisito di gestione ambientale posseduto dall’impresa.
La registrazione EMAS (acronimo di Eco-Management and Audit Scheme) è uno strumento volontario proposto dalla Comunità Europea, al quale possono aderire volontariamente le organizzazioni (aziende, enti pubblici, ecc.) per valutare e migliorare le proprie prestazioni ambientali su una corretta gestione ambientale.
Non costituisce affatto l’unica certificazione sul possesso di un adeguato sistema di gestione ambientale.

L’art. 44 del d.lgs. n. 163 del 2006 richiama l’art. 42, comma 1, lett. f) d.lgs. cit. che individua fra i modi di in cui è possibile fornire “la dimostrazione delle capacità tecniche” l’indicazione “delle misure di gestione ambientale che l’operatore potrà applicare durante la realizzazione dell’appalto”.
Sicché la normativa applicabile iscrive la certificazione EMAS fra i requisiti di capacità tecnica suscettibili d’avvalimento.

Consiglio di Stato sez. III 30/6/2016 n. 2952

Corretto ricorso al contratto di avvalimento

Il Collegio non ignora (e, anzi, condivide) l’insegnamento giurisprudenziale secondo cui l’avvalimento non può risolversi nel prestito di un valore soggettivo puramente cartolare e astratto, ma deve, al contrario, contenere il puntuale e concreto impegno dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione di quella ausiliata le risorse economiche, i mezzi strumentali e, più in generale, l’apparato organizzativo effettivamente necessari alla partecipazione alla gara e all’esecuzione dell’appalto (cfr. ex multis Cons St., sez. III, 29 gennaio 2016, n. 346), ma reputa che, nella fattispecie esaminata, i predetti requisiti risultino integrati. (..) Fermo restando, infatti, che il contratto di avvalimento non può risolversi nella indeterminata e tautologica ripetizione letterale della formulazione lessicale della disposizione legislativa di riferimento, ma esige la declinazione negoziale di un vincolo puntuale ed univoco al “prestito” dei requisiti organizzativi, tecnici o finanziari di cui difetta l’impresa ausiliata per la partecipazione alla procedura, l’indagine circa l’efficacia del contratto allegato al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi dev’esser svolta in concreto, avuto riguardo, cioè, al tenore testuale dell’atto ed alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione di garanzia assegnata all’istituto dall’art.49 del d.lgs. n 163 del 2006 (allora vigente).

Consiglio di Stato sez. V 28/6/2016 n. 2912

Illegittimità in caso di inserimento clausola contenente soglia di ribasso massimo sul prezzo

E' illegittima la norma del bando di gara con cui e' stato posto un limite alla facoltà dei concorrenti di proporre ribassi sul prezzo, stabilendo che oltre la soglia stabilita, ogni ulteriore ribasso sarebbe  irrilevante ai fini dell’attribuzione del punteggio.
La trascritta norma di gara introduce un’inammissibile limite alla libertà degli operatori economici di formulare la proposta economica sulla base delle proprie capacità organizzative e imprenditoriali, pregiudicando, sino di fatto ad annullarlo, il confronto concorrenziale sull’elemento prezzo.
L’avversata clausola, quindi, ad un tempo, produce un effetto distorsivo della concorrenza e pregiudica la libertà d’iniziativa economica, risultando, conseguentemente, lesiva dei correlativi principi sanciti, in materia di appalti, a livello euro-unitario e nazionale.
La limitazione introdotta con l’avversata clausola della lex specialis, non può, poi, trovare giustificazione nell’esigenza di garantire che il prezzo proposto sia sufficiente a sostenere il costo del lavoro e a salvaguardare la corretta applicazione dei CCNL, atteso che tali finalità devono essere perseguite attraverso lo strumento tipico all’uopo predisposto dal legislatore, all’art. 87, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che consente di escludere dalla gara, all’esito del procedimento di verifica ivi contemplato, le offerte risultate anormalmente basse.

TAR Emilia Romagna Parma sez. I 30/6/2016 n. 223

Ancora sulla vexata questio degli oneri per la sicurezza

In mancanza di una chiara previsione nella lex specialis di gara dell’obbligo di specificare i prezzi relativi agli oneri per la sicurezza, anche solo mediante un riferimento alle norme che prevedono tale obbligo, nulla legittima l’esclusione della offerta che non contenga una specificazione di detti costi (cfr. CdS III 1375/2015); la stessa Adunanza Plenaria n. 9/2015, che conferma l’esclusione della sanabilità con il soccorso istruttorio dell’omissione dell’indicazione degli oneri di sicurezza aziendale, che si risolverebbe in un’inammissibile integrazione postuma di un elemento essenziale dell’offerta (Ad. Pl. 3/2015), nel valutare la sussistenza di altre ipotesi di esclusione a carico dei concorrenti ha precisato che una simile conseguenza possa derivare solo dalla espressa previsione della regola che si assume violata all’interno del bando di gara ovvero in caso di violazione sostanziale del precetto (così in CdS V 1090/2016); come rilevato anche dalla giurisprudenza del giudice di appello (v. CdS V 3056/2014 e da ultimo V, 1090/2016), il fine che la disposizione che prevede l’obbligo di specificare i costi per la sicurezza può essere realizzato anche attraverso una specifica valutazione della congruità del costo per la sicurezza nella appropriata sede della verifica dell’anomalia dell’offerta.

TAR Piemonte sez. II 8/7/2016 n. 987

Risarcimento del danno in caso di mancato affidamento

Secondo il più recente indirizzo giurisprudenziale, “In caso di risarcimento del danno da mancato affidamento di gare pubbliche di appalto, non è necessario provare la colpa dell'Amministrazione aggiudicatrice, poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività previsto dalla normativa comunitaria e le garanzie di trasparenza e di non discriminazione operanti in materia di aggiudicazione dei pubblici appalti fanno sì che qualsiasi violazione degli obblighi di matrice comunitaria consente alla impresa pregiudicata di ottenere un risarcimento dei danni, a prescindere da un accertamento in ordine alla colpevolezza dell'ente e alla imputabilità soggettiva della lamentata violazione” (Consiglio di Stato, sez. III, 10 aprile 2015 n. 1839; T.A.R. Venezia, sez. II, 14 marzo 2016 n. 279).
Il danno risarcibile deve essere limitato al lucro cessante, corrispondente all'utile che la ricorrente avrebbe ritratto dall'esecuzione del contratto, se la procedura di selezione si fosse svolta legittimamente (Consiglio di Stato, sez. VI, 15 settembre 2015 n. 4283).
In particolare, il lucro cessante ricomprende sia il mancato profitto, da quantificare sulla base dell'utile che effettivamente l'impresa pretermessa avrebbe conseguito ove fosse risultata aggiudicataria (e non calcolato utilizzando il criterio forfetario di una percentuale del dieci per cento del prezzo a base d'asta), sia il danno c.d. curriculare che, invece (ferma la sua puntuale allegazione), può essere equitativamente liquidato in una percentuale del mancato profitto effettivamente provato” (Consiglio di Stato, sez. V, 31 dicembre 2014 n. 6450).

TAR Campania Napoli sez. VIII 8/7/2016 n. 3487

Decorrenza del termine decadenziale per impugnare un atto di esclusione dalla gara

Per costante giurisprudenza (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 15 dicembre 2014 n. 6156), quanto alla decorrenza del termine decadenziale per impugnare un atto di esclusione dalla gara, assume rilievo il momento in cui il rappresentante dell’impresa ha avuto conoscenza della sua esclusione nel corso della seduta pubblica alla quale egli partecipava in base a delega e con presenza fatta constare a verbale, posto che la presenza di un delegato della concorrente nella seduta in cui la commissione giudicatrice ha deciso l’esclusione comporta ex se la piena conoscenza dell’atto lesivo ai fini della decorrenza del termine di legge per l’impugnazione suddetta; (..) che, in ragione di ciò, inammissibile risulta l’ulteriore censura relativa alla posizione della ditta aggiudicataria – circa la presunta carenza di uno dei requisiti di partecipazione alla selezione –, alla luce del consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui il soggetto definitivamente escluso dalla gara non è legittimato ad impugnare le ulteriori fasi della procedura concorsuale perché versa in condizioni analoghe a chi ne è rimasto estraneo (v., da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2016 n. 1650); 

Dott. Stefano Usai

Dubbi sulla presidenza delle commissioni di gara nel periodo transitorio

Il nuovo codice degli appalti, impone  di esprimere ulteriori considerazioni sulla  commissione di gara che la stazione appaltante è tenuta a nominare nel caso di appalto da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Le disposizioni codicistiche, oggettivamente, pongono più di un problema pratico/operativo soprattutto nella fase di gestione transitoria prima dell’avvio dell’Albo delle commissioni e, in particolare nel sottosoglia comunitario, destinate a reiterarsi nel tempo. Da notare che l’ANAC ha trasmesso in questi giorni al correlata linea guida – sui criteri di nomina dei commissari – al Consiglio di Stato ed alle commissioni delle camere per ottenere i pareri considerata la rilevanza delle previsioni.