S.O.S. Appalti - Edizione del 20 Giugno 2016

a cura dell'Avv. Carmine Podda

CONSIGLIO DI STATO ADUNANZA PLENARIA 25/5/2016 N. 10

Cognizione del giudice amministrativo in merito alla regolarità contributiva degli offerenti

Come è noto, ai sensi dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: [...] i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”.

Nel caso in cui sorgano delle controversie inerenti ad un riscontro negativo in tema di regolarità contributiva, come risultante dal d.u.r.c., si pone la problematica del riparto di giurisdizione in quanto, per un verso, la certificazione prodotta dall’ente previdenziale assume il carattere di dichiarazioni di scienza, assistita da pubblica fede ai sensi dell’art. 2700 c.c. e facente prova fino a querela di falso; per altro verso, tale accertamento si inserisce nell’ambito di una procedura di evidenza pubblica, rispetto alla quale sussiste, ai sensi dell’art. 133 c.p.a., la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo.

Il Collegio ritiene di dover risolvere la questione nel senso di devolvere alla cognizione del giudice amministrativo, adito per la definizione di una controversia avente ad oggetto l’aggiudicazione di un appalto pubblico, l’accertamento circa la regolarità del d.u.r.c., quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara.

L’ambito della cognizione del Giudice Amministrativo, in effetti, concerne l’attività provvedimentale successiva e consequenziale alla produzione del d.u.r.c. da parte dell’ente previdenziale: l’operatore privato, nel giudizio instaurato dinanzi all’autorità giudiziaria amministrativa, non censura direttamente l’erroneità del contenuto del d.u.r.c., ma le statuizioni successive della stazione appaltante, derivanti dalla supposta erroneità del d.u.r.c..

Consiglio di Stato sez. V 7/6/2016 n. 2384

Corretta configurazione dell’istituto dell’avvalimento

L’avvalimento deve comportare l'effettivo trasferimento all'impresa ausiliata delle specifiche competenze tecniche acquisite e delle concrete risorse messe a disposizione; trasferimento che, per sua natura, ne implica l'esclusività per tutto il periodo preso in considerazione dalla lex specialis di gara e non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario, anche alla luce del chiaro disposto dell'art. 88, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, che dal contratto risulti chiaramente l'impegno dell'impresa ausiliaria di prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità, come i mezzi, il personale, la prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (Consiglio di Stato, sez. V, 27 gennaio 2016, n. 264). Ragionando diversamente, il contributo dell'ausiliario si risolverebbe nel prestare una sorta di garanzia per eventuali insufficienze nello svolgimento delle prestazioni, senza fornire alcun contributo oggettivo, affinché l'opera dell'ausiliato sia migliorata in virtù del concreto apporto dei requisiti di capacità tecnica considerati rilevanti dal bando di gara.

TAR Sicilia Palermo sez. II 31/5/2016 n. 1336

Irregolarità essenziali e obbligo di pagamento della sanzione pecuniaria in caso di soccorso istruttorio

In base alla ratio e alla lettera della norma citata- art. 38, comma 2-bis d.lgs. 163 del 2006- : “l'essenzialità dell'irregolarità determina in sé per sé l'obbligo del concorrente di pagare la sanzione pecuniaria prevista dal bando, a prescindere dalla circostanza che questi aderisca o meno all'invito, che la stazione appaltante deve necessariamente fargli, di sanare detta irregolarità. Solamente quando l'irregolarità non è essenziale, il concorrente non è tenuto al pagamento della sanzione pecuniaria e la stazione appaltante al soccorso istruttorio” (v. T.a.r. L’Aquila 25/11/2015, n. 784); (..) in sostanza: “la sanzione di cui agli artt. 38, c. 2 bis, e 46, c. 1 ter, del d.lgs. n. 163 del 2006, può essere applicata non solo quando il concorrente che sia incorso in un'irregolarità essenziale decida di avvalersi del soccorso istruttorio, integrando o regolarizzando la dichiarazione resa, ma anche nell'ipotesi in cui questi, non avvalendosi del soccorso istruttorio, venga escluso dalla procedura di gara, poiché la sanzione pecuniaria … colpisce l'irregolarità essenziale della documentazione in sé e per sé.” (v. T.a.r. Parma, 29 febbraio 2016, n. 66); (..) la norma citata non pone alcun limite temporale per l’esercizio del potere sanzionatorio da parte della stazione appaltante, di talché deve ritenersi applicabile il generale principio di cui all’art. 28 l. n. 689/1981, che fissa il termine di prescrizione quinquennale decorrente dal giorno in cui è stata commessa la violazione

Consiglio di Stato sez. V 6/6/2016 n. 2359

L’accettazione della lex specialis di gara non comporta l’inoppugnabilità di clausole illegittime

Di norma, nelle gare pubbliche l'accettazione delle regole di partecipazione non comporta l'inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura di gara che siano, in ipotesi, illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un'acquiescenza alle clausole del procedimento, che per un verso si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e, 113 comma 1, Cost., e, per altro verso, condurrebbe all' inaccettabile conclusione che, per poter partecipare alla gara, l'operatore economico dovrebbe necessariamente prestare acquiescenza a tutte le clausole, con conseguente esclusione della relativa possibilità di tutela giurisdizionale.
Va rilevato inoltre che sussiste l’onere d'immediata impugnazione del bando di gara pubblica in caso di contestazione di clausole che siano ex se ostative all'ammissione dell'interessato o impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, ovvero rendono ingiustificatamente più difficoltosa per i concorrenti la partecipazione alla gara.

Consiglio di Stato sez. V 7/6/2016 n. 2426

Estensione dei principi comunitari di trasparenza e parità di trattamento alle concessioni pubbliche

L’art. 30,comma 3, del Codice dei contratti pubblici, laddove stabilisce: «La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi disponibili al trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi» (..) è posta a garantire il rispetto dei nominati principi di trasparenza, non discriminazione, proporzionalità e soprattutto parità di trattamento, i quali impongono all’amministrazione procedente scelte procedimentali rispondente a regole di aperta e piana logica concorrenziale e ad inverare in concreto il criterio di imparzialità e buon andamento dei pubblici uffici: anche senza giungere all’applicazione dettagliata delle regole di cui al Titolo I della Parte II d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163. Infatti la normativa di principio di derivazione comunitaria va applicata non solo agli appalti di lavori, servizi e forniture, perché ha una valenza quasi generalizzata nel settore dei contratti pubblici; perciò l’art. 30 risponde a una progressiva assimilazione delle concessioni agli appalti al fine, di matrice europea, di vincolare i soggetti aggiudicatori a rispettare anche nelle procedure di affidamento delle prime i principi dell’evidenza pubblica comunitaria, tra cui i canoni di trasparenza invalsi nelle seconde attraverso una procedura tipica di gara, dove si impone l’esigenza che il confronto competitivo sia effettivo e leale, pena altrimenti la vanificazione delle finalità stesse del procedimento selettivo di stampo concorsuale (cfr. ad es. Cons. Stato, C. Stato, Ad. plen., 7 maggio 2013, n. 13.; V, 2 ottobre 2014, n. 4913; VI, 18 luglio 2014, n. 3864; 11 marzo 2015, n. 1250; 4 giugno 2015, n. 2755).

TAR Emilia Romagna Bologna sez. II 1/6/2016 n. 564

Oneri di sicurezza aziendali nelle acquisizioni in economia

In giurisprudenza si registra un orientamento, sia in primo sia in secondo grado, secondo il quale nelle ipotesi di cottimo fiduciario non si applica la previsione dell’obbligo di indicare il costo relativo alla sicurezza sancito in via generale dall’art. 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 , ove in particolare, come nel caso di specie, tale obbligo non sia stabilito dalla lex specialis della gara. Si veda, in proposito, la decisione della III Sezione del Consiglio di Stato n. 4810/2015, in cui, facendosi leva sulla peculiare natura del cottimo fiduciario – che non è una vera e propria gara, ma una trattativa privata, connotata da lata discrezionalità nel rispetto dei soli principi di trasparenza e imparzialità, nonché dei requisiti minimi di concorrenzialità – si esclude l’applicabilità delle rigide regole dettate per gli appalti soprasoglia; pertanto, nonostante lo scopo altamente sociale che la norma si propone, è fortemente discutibile che possa trovare rigida applicazione l'obbligo discendente dall’art. 87, comma quarto, del codice dei contratti pubblici, invocato dall’appellante, che concerne la dichiarazione specifica degli oneri sostenuti per la sicurezza aziendale, quantomeno nel senso di imporre una tale dichiarazione a pena di esclusione. Ovviamente, la lettera di invito può invece prevedere l’indicazione degli oneri di sicurezza e, in tal caso, la mancata specificazione degli stessi comporta l’esclusione dalla gara.
Questa Sezione è giunta a conclusioni simili seguendo un altro percorso argomentativo. In una recentissima decisione (n. 418/2016), resa su analoga controversia (alla quale si rimanda per ulteriore ragguaglio di precedenti giurisprudenziali), si è stabilita – sulla falsariga di una pronuncia della VI Sezione del Consiglio di Stato (n. 1798/2015) – e in relazione agli appalti di forniture e di servizi intellettuali (nel cui ambito il rischio cosiddetto specifico o aziendale ha minore possibilità di incidenza), l’insussistenza dell’obbligo delle imprese partecipanti di indicare già in sede di offerta – a pena di esclusione – i predetti oneri per la sicurezza. Tali elementi devono essere in simili ipotesi specificati e verificati ai soli fini del giudizio di anomalia; e ciò in quanto la ratio della disposizione contenuta nell'articolo 87, comma quarto, secondo periodo, del codice dei contratti pubblici, appare individuabile, in relazione agli appalti di servizi e forniture, con riguardo alla particolare tipologia delle prestazioni richieste per questi appalti rispetto a quelli per lavori e alla rilevanza di ciò nella fase della valutazione dell'anomalia (cui la norma è espressamente riferita).