Edizione del 30 Gennaio 2017
Consiglio Di Stato Sez. V 18/1/2017 N. 184
Divieto di regolarizzazione postuma del requisito di regolarità contributiva
La regolarità contributiva, nell’economia del bando di gara mutuante la disciplina normativa, è un requisito necessario di partecipazione che deve essere posseduto dall’impresa partecipante alla procedura non solo al momento di scadenza del termine di presentazione dell’offerta ma per tutto l’arco temporale in cui s’articola il procedimento di gara (cfr., da ultimo, C.G.A. 8 febbraio 2016 n. 33).
In caso contrario, la regolarizzazione postuma in corso di gara pregiudicherebbe la par condicio (cfr., Tar Lazio, Roma, 15 settembre 2015): dalla scansione temporale delle fasi del procedimento dipenderebbe il rilievo o meno del possesso del requisito.
La posizione soggettiva dell’offerente diverrebbe variabile dipendente del decorso (contingente) del tempo con cui si svolgono le operazioni di gara: un esito affatto antitetico ai principi di trasparenza e parità di trattamento che conformano ab imis le procedure concorrenziali pubbliche.
TAR Toscana Sez. I 12/1/2017 N. 24
Principio della tassatività delle cause di esclusione nel nuovo Codice
L’art. 83 co. 8, secondo e terzo periodo, del D.Lgs. n. 50/2016 non sembra voler introdurre una disciplina innovativa del principio di tassatività delle cause di esclusione già enunciato dall’art. 46 co. 1-bis del D.Lgs. n. 163/2006, del quale costituisce la sostanziale riproduzione (in ossequio alle indicazioni impartite dalla Commissione Speciale del Consiglio di Stato con il parere n. 855 del 1 aprile 2016); - (..) conseguentemente, pur nel vigore della nuova “codificazione” in materia di contratti pubblici, continua a dover essere qualificato in termini di annullabilità, e non di nullità, il vizio della legge di gara che si ponga in contrasto con precetti inderogabili di legge o regolamento in materia di requisiti di partecipazione alla procedura, ovvero detti una disciplina con essi incompatibile, senza per questo introdurre cause di esclusione violative del menzionato principio di tassatività (cfr. Cons. Stato, A.P., 25 febbraio 2014, n. 9); l’art. 83 co. 8, secondo e terzo periodo, del D.Lgs. n. 50/2016 non sembra voler introdurre una disciplina innovativa del principio di tassatività delle cause di esclusione già enunciato dall’art. 46 co. 1-bis del D.Lgs. n. 163/2006, del quale costituisce la sostanziale riproduzione (in ossequio alle indicazioni impartite dalla Commissione Speciale del Consiglio di Stato con il parere n. 855 del 1 aprile 2016); (..) conseguentemente, pur nel vigore della nuova “codificazione” in materia di contratti pubblici, continua a dover essere qualificato in termini di annullabilità, e non di nullità, il vizio della legge di gara che si ponga in contrasto con precetti inderogabili di legge o regolamento in materia di requisiti di partecipazione alla procedura, ovvero detti una disciplina con essi incompatibile, senza per questo introdurre cause di esclusione violative del menzionato principio di tassatività (cfr. Cons. Stato, A.P., 25 febbraio 2014, n. 9)
Consiglio di Stato sez. III 9/1/2017 n. 25
Limiti applicativi della causola di revisione periodica del prezzo
L’obbligatoria inserzione di una clausola di revisione periodica del prezzo, da operare sulla base di un’istruttoria condotta dai competenti organi tecnici dell’amministrazione, non comporta anche il diritto all’automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma soltanto che l’Amministrazione proceda agli adempimenti istruttori normativamente sanciti;in tal senso si è ripetutamente pronunciata la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6275 e 24 gennaio 2013 n. 465), rilevando che la posizione dell'appaltatore è di interesse legittimo, quanto alla richiesta di effettuare la revisione in base ai risultati dell’istruttoria, poiché questa è correlata ad una facoltà discrezionale riconosciuta alla stazione appaltante (Cass. SS.UU. 31 ottobre 2008 n. 26298), che deve effettuare un bilanciamento tra l'interesse dell'appaltatore alla revisione e l'interesse pubblico connesso al risparmio di spesa, ed alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato; ne consegue che i risultati del procedimento di revisione prezzi sono dunque espressione di facoltà discrezionale, che sfocia in un provvedimento autoritativo, il quale deve essere impugnato nel termine decadenziale di legge (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 novembre 2015 n. 5375; 24 gennaio 2013 n. 465).
Consiglio di Stato sez. III 9/1/2017 n. 30
Gare anteriori all’entrata in vigore del d. lgs. n. 50 del 2016 e mancata indicazione dei costi di sicurezza aziendale
Questo Consiglio di Stato ha (..) precisato di recente il proprio orientamento nella recente sentenza n. 19 del 27 luglio 2016 dell’Adunanza plenaria e, pur mantenendo fermi i principî affermati nelle sentenze n. 3 e n. 9 del 2015, ne ha mitigato il rigore applicativo al ricorrere di alcune circostanze fattuali, che rendono l’automatica esclusione dell’impresa contrastante con i principî eurounitari della tutela dell’affidamento, della certezza del diritto, della parità di trattamento, della non discriminazione, della proporzionalità e della trasparenza. (..) L’Adunanza plenaria, più in particolare, ha ritenuto che, per le gare anteriori all’entrata in vigore del d. lgs. n. 50 del 2016, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione dei costi della sicurezza aziendale non sia stato specificato nella legge di gara e non sia contestato, dal punto di vista sostanziale, che l’offerta rispetti i costi minimi della sicurezza aziendale, l’esclusione della concorrente non possa essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta della stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri del soccorso istruttorio (Adunanza plenaria, 27 luglio 2016, n. 19)
tAR Lazio Roma Sez. Ii Bis 20/1/2017 N. 1034
La valutazione delle offerte anomale nel nuovo Codice
Il dettato dell’art. 97 comma 8 del d.lgs. n. 50/2016, che stabilisce che “per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso…, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”, è chiaro nel richiedere espressamente all’Amministrazione che intenda avvalersi dell’esclusione automatica delle offerte anomale di indicare tale facoltà nel bando di gara con apposita clausola.
Consiglio Di Stato Sez. V 4/1/2017 N. 9
Rispetto del principio di proporzionalità nella definizione dei requisiti di capacità richiesti nei bandi di gara
Va ribadito il principio generale, pacifico in giurisprudenza, secondo cui i bandi di gara possono prevedere requisiti di capacità particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore, giacché rientra nella discrezionalità dell'Amministrazione aggiudicatrice di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge. Il che in punto di adeguatezza corrisponde a un corretto uso del principio di proporzionalità nell’azione amministrativa: le credenziali e le qualificazioni pregresse debbono infatti – ai fini dell’efficiente risultato del contratto e dunque dell’interesse alla buona amministrazione mediante una tale esternalizzazione – essere attentamente congrue rispetto all’oggetto del contratto. Sicché tanto più questo è particolare, tanto più il livello dei requisiti da richiedere in concreto deve essere particolare. Errerebbe l’amministrazione pubblica che, non facendosi carico di un tale criterio di corrispondenza, aprisse incautamente la via dell’aggiudicazione a chi non dimostri inerenti particolari esperienze e capacità. Naturalmente, sempre in ragione del criterio dell’adeguatezza, stavolta congiunto a quello della necessarietà, tali particolari requisiti vanno parametrati all'oggetto complessivo del contratto di appalto ed essere riferiti alle sue specifiche peculiarità, al fine di valutarne la corrispondenza effettiva e concreta alla gara medesima, specie con riferimento a quei requisiti che esprimono la capacità tecnica dei concorrenti.