Edizione del 30-06-2017

Consiglio di Stato sez. V 26/6/2017 n. 3110

Onere d’immediata impugnazione delle clausole escludenti

La giurisprudenza da tempo assume che sussiste l'onere d’immediata impugnazione del bando di gara pubblica per contestare clausole di loro impeditive dell'ammissione dell'interessato alla gara, o anche solo impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, ovvero che rendano ingiustificatamente più difficoltosa per i concorrenti la partecipazione alla gara. In siffatti casi già la pubblicazione del bando genera una lesione della situazione giuridica per chi intenderebbe partecipare alla competizione ma non può farlo a causa della barriera all’ingresso a quello specifico mercato provocata da clausole del bando per lui insuperabili perché immediatamente escludenti o che assume irragionevoli o sproporzionate per eccesso; il che comporta per lui un arresto procedimentale perché gli si rendono inconfigurabili successivi atti applicativi utili (da ultimo Cons. Stato, V, 16 gennaio 2015, n. 92; V, 20 novembre 2015, n. 5296; V, 6 giugno 2016 n. 2359).

Consiglio di Stato sez. VI 12/6/2017 n. 2865

Riconoscimento in capo al RUP della possibilità di svolgere attività di supporto istruttorio alla commissione

Questo Consiglio ha già avuto modo di affermare che: «nelle gare pubbliche di appalto, per la cui aggiudicazione è stato prescelto il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, competenza esclusiva della commissione è l'attività valutativa, mentre ben possono essere svolte dal responsabile unico del procedimento quelle attività che non implicano l'esercizio di poteri valutativi, tanto in ragione della previsione generale contenuta nell'art. 10 comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, che affida al responsabile unico del procedimento lo svolgimento di tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento, non specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti» (Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2014, n. 5760).
Ne consegue che il RUP può svolgere l’attività istruttoria di supporto ai compiti della commissione e della stazione appaltante.

TAR Puglia Bari sez. III 16/6/2017 n. 677

Limiti alla sindacabilità delle ragioni poste a fondamento dell'accesso agli atti di gara

Più volte questo Tribunale ha ribadito, sulla scorta di pacifica giurisprudenza che l’accesso è oggetto di un diritto soggettivo di cui il giudice amministrativo conosce in sede di giurisdizione esclusiva. Il giudizio ha per oggetto la verifica della spettanza o meno del diritto di accesso, piuttosto che la verifica della sussistenza o meno di vizi di legittimità dell’atto amministrativo. la copiosa giurisprudenza in tema di diritto di accesso si è più volte pronunciata anche in ordine ai limiti intrinseci alla sindacabilità delle ragioni poste a fondamento dell'accesso (Consiglio di Stato, sez. V, 10 gennaio 2007, n. 55), facendo presente “che l'interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l'accesso non solo non deve necessariamente consistere in un interesse legittimo o in un diritto soggettivo, dovendo solo essere giuridicamente tutelato purché non si tratti del generico ed indistinto interesse di ogni cittadino al buon andamento dell'attività amministrativa e che, accanto a tale interesse deve sussistere un rapporto di strumentalità tra tale interesse e la documentazione di cui si chiede l'ostensione. Questo rapporto di strumentalità deve però essere inteso in senso ampio, ossia in modo che la documentazione richiesta deve essere mezzo utile per la difesa dell'interesse giuridicamente rilevante e non strumento di prova diretta della lesione di tale interesse. Pertanto, l'interesse all'accesso ai documenti deve essere considerato in astratto, escludendo che, con riferimento al caso specifico, possa esservi spazio per apprezzamenti in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale proponibile. La legittimazione all'accesso non può dunque essere valutata facendo riferimento alla legittimazione della pretesa sostanziale sottostante, ma ha consistenza autonoma, indifferente allo scopo ultimo per cui viene esercitata.”.  

TAR Lazio Roma sez. III quater 8/6/2017 n. 6791

Divieto di ricorrere al soccorso istruttorio in presenza di offerte caratterizzate da incertezza assoluta

L’offerta formulata dalla associazione (…) denota (..) una portata effettivamente ambigua ed incerta, dal momento che riportava allo stesso tempo la triplice dizione “IVA esente”, “IVA eslusa” e “IVA applicata al 4%”: di qui la sua forte ambiguità e dunque la sostanziale inutilizzabilità della medesima, in presenza di una portata così evidentemente plurima e polisenso. E ciò tanto più ove soltanto si consideri che con specifico chiarimento (..) la stazione appaltante aveva a suo tempo affermato che l’importo indicato dovesse “intendersi IVA inclusa”.
Ebbene per giurisprudenza pressoché costante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2016, n. 627) il soccorso istruttorio è consentito soltanto laddove si tratti di correggere mere sviste oppure refusi ed errori materiali, non anche di integrare o completare offerte dal contenuto ambiguo o comunque caratterizzate da incertezza assoluta, come del resto nel caso di specie.
Al riguardo è stato altresì affermato che “il soccorso istruttorio è infatti volto solo a chiarire ed a completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti (C.S., Sez. III, 24.6.2014 n. 3198), non essendo invece invocabile qualora … in sede di gara sia emersa l’assoluta incertezza sul contenuto dell’offerta economica (C.S., Sez. V, 20.11.2013 n. 5470). Consentire in tali casi il ricorso al soccorso istruttorio equivarrebbe ad alterare la par condicio e a violare il principio della segretezza delle offerte” (TAR Lombardia Milano, sez. IV, 16 gennaio 2015, n. 181).
Ed ancora che “è possibile attivare il rimedio del c.d. soccorso istruttorio per completare dichiarazioni o documenti già presentati … solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione dell'impresa, mentre quel rimedio non può invece essere utilizzato per supplire a carenze dell'offerta o a radicali omissioni dichiarative, sicché non può essere consentita al concorrente negligente la possibilità di completare l'offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di semplici errori materiali o di refusi, pena la violazione del principio di par condicio tra i partecipanti alla gara” (Cons. Stato, sez. III, 17 giugno 2016, n. 2684)

Consiglio di Stato sez. V 5/6/2017 n. 2679

Ammissibilità del soccorso istruttorio in caso di garanzia provvisoria incompleta

Come nel caso di insufficienza dell’importo, la mancata previsione nella cauzione provvisoria presentata in sede di gara dell’impegno a rilasciare la cauzione definitiva a tutte le partecipanti ad un raggruppamento temporaneo di imprese consiste in una mera incompletezza, che ben si presta ad essere regolarizzata con una successiva dichiarazione del garante, su richiesta della stazione appaltante di estensione soggettiva della garanzia in questione. In particolare, questa incompletezza emerge quando si accerti a posteriori che le imprese mandanti risultano meritevoli di credito (di firma) al pari della mandataria, attraverso l’intestazione anche a loro della cauzione provvisoria, al pari di quanto consentito per cauzioni provvisorie di importo insufficiente rispetto a quello minimo di legge ex art. 75, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006.
Sotto il profilo ora evidenziato la carenza ha dunque natura meramente formale, cui non corrisponde alcuna inaffidabilità sul piano sostanziale.
Infatti, alla luce delle considerazioni finora svolte l’esclusione immediata dalla gara, senza possibilità di sanatoria attraverso l’esercizio del potere di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 46, comma 1, del previgente Codice dei contratti pubblici, si palesa come conseguenza sproporzionata rispetto agli interessi vantati dalla stazione appaltante circa l’affidabilità patrimoniale del proprio futuro affidatario.

Consiglio di Stato sez. V 5/6/2017 n. 2675

DGUE e comprova del possesso dei requisiti

In base a quanto disposto dall’art. 85 del codice dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti devono accettare, al momento della presentazione delle domande di partecipazione, o delle offerte, il documento di gara unico europeo (DGUE) con cui l’operatore autocertifica il possesso dei requisiti di ordine generale e di ordine speciale. Sembra dunque inferibile dalla disposizione ora ricordata che è preclusa alle stazioni appaltanti la possibilità di richiedere documenti e certificati comprovanti i requisiti a corredo della domanda o dell’offerta.
In via conseguenziale appare coerente ritenere che l’eventuale esclusione per difetto dei requisiti speciali (o criteri di selezione) debba essere posticipata al momento della “comprova” del possesso dei requisiti stessi, in quanto altrimenti si determinerebbe un’amputazione del procedimento, mediante anticipazione di un segmento o fase dello stesso, e soprattutto sarebbe consentito un provvedimento di esclusione senza verifica documentale, basato solo su quanto dichiarato nel DGUE.
Né a diverso opinamento induce la disposizione di cui all’art. 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici,  atteso che si tratta di una norma che detta principi in materia di trasparenza ed afferma che deve essere pubblicato sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente”, anche il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali. Ma nulla aggiunge in ordine alle modalità in cui devono essere valutate le autodichiarazioni contenute nel DGUE che portano a definire la platea dei partecipanti alla gara, senza dunque determinare un conflitto sistematico con l’art. 85, comma 1, dello stesso corpus legislativo, a mente del quale «al momento della presentazione delle domande di partecipazione o delle offerte, le stazioni appaltanti accettano il DGUE, redatto in conformità al modello di formulario approvato con regolamento della Commissione europea». La stessa norma precisa poi che il DGUE «consiste in un’autodichiarazione aggiornata come prova documentale preliminare […] in cui si conferma che l’operatore economico soddisfa le seguenti condizioni : a) non si trova in una delle situazioni di cui all’art. 80; b)soddisfa i criteri di selezione definiti a norma dell’art. 83; c) soddisfa gli eventuali criteri oggettivi fissati a norma dell’art. 91».