Edizione del 16 Febbraio 2018

TAR Lombardia Milano sez. IV 9/2/2018 n. 380

Appalti sotto-soglia e criterio di rotazione degli inviti

Se è pur vero che l’art. 36, comma 2, lettera b), del codice, prevede il rispetto, fra gli altri criteri, di un criterio “di rotazione degli inviti”, parimenti non sussiste un divieto assoluto di invito del gestore uscente, non assurgendo il principio di rotazione a regola inderogabile. In tal senso, si vedano TAR Toscana, sez. II, 12.6.2017, n. 816, per cui il principio di rotazione è servente e strumentale a quello di concorrenza, sicché non può disporsi l’estromissione del gestore uscente allorché ciò finisca per ridurre la concorrenza, e TAR Veneto, sez. I, 26.5.2017, n. 515 … Con riguardo poi all’art. 4.2.2 delle Linee Guida di ANAC, si rileva che si tratta di un atto avente natura amministrativa e meramente interpretativa della superiore norma di legge, tanto è vero che la stessa ANAC ha deliberato nella seduta del 20.12.2017 una modifica a tale norma, attualmente in attesa di approvazione definitiva.

Consiglio di Stato sez. V 7/2/2018 n. 815

Inammissibilità del soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri di sicurezza

Per le gare indette all’indomani dell’entrata in vigore del nuovo Codice (come quella che qui viene in rilievo) non vi sono più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri di cui all’articolo 95, comma 10. Ciò, in quanto il Codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale obbligo; più in generale, il nuovo Codice non ammette comunque che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica (in tal senso – e in modo espresso – l’articolo 95, comma 10, cit.). L’esclusione è anche intesa ad evitare che il rimedio del soccorso istruttorio - istituto che corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali - possa contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica.

Consiglio di Stato sez. V 2/2/2018 n. 675

Idoneità del punteggio numerico nella valutazione delle offerte

Secondo il costante indirizzo giurisprudenziale, l’idoneità del voto numerico a rappresentare in modo adeguato l’iter logico seguito dalla Commissione nella sua espressione è direttamente proporzionale al grado di specificazione dei criteri allo stesso sottesi. Ne consegue che, tanto è più dettagliata l’articolazione dei criteri e sub-criteri di valutazione, tanto più risulta esaustiva l’espressione del punteggio in forma numerica (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 20 settembre 2016, n. 3911; IV, 20 aprile 2016, n. 1556). Ove invece il giudizio della Commissione non sia delimitato nell’ambito di un minimo e di un massimo, occorre la motivazione (discorsiva, secondo l’espressione usata dal primo giudice) del giudizio, al fine di rendere comprensibile l’iter logico seguito in concreto nella valutazione delle offerte, ed in particolare di quella tecnica.

TAR Sicilia Catania sez. II 1/2/2018 n. 264

Onere di immediata impugnazione del bando nei casi di contestazione sulla presunta illegittimità dei criteri ex art. 95

Il Collegio, pur consapevole dell’esistenza di rinnovati contrasti giurisprudenziali circa l’onere di immediata impugnazione del bando di gara, comprovati dalla rimessione della questione all’Adunanza Plenaria con ordinanza del Consiglio di Stato, sez. III, 7 novembre 2017, n. 5138, ritiene, tuttavia, che almeno per ciò riguarda il criterio di aggiudicazione (vale a dire la regola fondamentale della gara) ogni contestazione concernente la presunta illegittimità dei criteri fissati dall’art. 95 del D.lgs.50/2016 debba costituire oggetto di immediata impugnazione (cfr. sulla questione Cons. Stato, sez. III, 2 maggio 2017, n.2014 alle cui motivazioni si rinvia) poiché incidente sulle regole della competizione concorrenziale. 

Tale profilo è, peraltro, strettamente connesso a quello della legittimazione a ricorrere poiché la società ricorrente (che solo all’esito della procedura di gara contesta la presunta erroneità del criterio di aggiudicazione), ha comunque accettato “le regole della competizione”, presentando la propria offerta. Una tale condotta assume di conseguenza valore di atto dispositivo dell’interesse a che lo scrutinio dei concorrenti si svolga secondo un differente criterio di selezione, rendendo non meritevole di tutela il soggetto che sia stato danneggiato da una scelta - quella di non contestare le regole ritenute erroneamente poste dalla lex specialis - che egli deve necessariamente imputare a sé medesimo (cfr. T.A.R. Sicilia - Catania, sez. IV, 22 gennaio 2018, n. 168).

TAR Lazio Roma sez. III quater 31/1/2018 n. 1113

Soccorso istruttorio precluso con riferimento all’ifferta tecnica ed economica

Sotto la vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006 si era consolidata l’interpretazione recata da Ad. plen. n. 19 del 2016, la quale aveva chiarito che l'esclusione automatica dell'impresa che non abbia indicato gli oneri di sicurezza interni o aziendali nell'offerta economica può essere disposto solo se la lex specialis nulla dica in proposito e se dal punto di vista sostanziale l'offerta non rispetta i costi minimi….Tale quadro normativo è stato dunque superato proprio dal nuovo codice dei contrati pubblici il quale, col valore di norma primaria, ha innovato il diritto vigente, prevedendo espressamente l’obbligo di indicare nell’offerta tecnica gli oneri di scurezza, al contempo precludendo, con l'art. 83, comma 9, il soccorso istruttorio con riguardo all'offerta economica e tecnica. 

Proprio dalla giustapposizione tra la pratica giurisprudenziale vigente sotto l’abrogato codice dei contratti pubblici e la nuova espressa previsione di legge, emerge che ove la gara, come quella oggi in esame, sia assoggettata alle disposizioni del d.lgs. n. 50 del 2016, grava in capo all’offerente «un ineludibile obbligo legale da assolvere necessariamente già in sede di predisposizione dell'offerta economica, proprio al fine di garantire la massima trasparenza dell'offerta economica nelle sue varie componenti, evitando che la stessa possa essere modificata ex post nelle sue componenti di costo, in sede di verifica dell'anomalia, con possibile alterazione dei costi della sicurezza al fine di rendere sostenibili e quindi giustificabili le voci di costo riferite alla fornitura del servizio o del bene» (così, condivisibilmente, Tar Campania, Salerno, I, 25 ottobre 2017, n. 1527).

Consiglio di Stato sez. V 29/1/2018 n. 604

Discrezionalità e mancanza di onere motivazionale in capo alla stazione appaltante nella scelta di procedere  a verifica facoltativa della congruità dell’offerta

L’orientamento giurisprudenziale consolidato (..) afferma che l’amministrazione dispone di una discrezionalità quanto mai ampia in ordine alla scelta se procedere a verifica facoltativa della congruità dell’offerta, il cui esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (da ultimo: Cons. Stato, V, 25 maggio 2017, n. 2460). L’indirizzo ora richiamato si giustifica sulla base della considerazione che la scelta qui censurata ha carattere prodromico rispetto al giudizio finale sulla congruità dell’offerta, ed inoltre sull’ampiezza (o sostanziale indeterminatezza) del relativo presupposto di legge (art. 86, comma 3, d.lgs. 163 del 2006): «in base ad elementi specifici»; a sua volta correlato ad una situazione di mero sospetto di anomalia dell’offerta (che «appaia anormalmente bassa»), tutto ancora da accertare a quel momento della procedura di affidamento.