Consiglio di Stato sez. III 15/5/2018 n. 2894

Finalità del contratto di avvalimento

Il contratto di avvalimento, di cui all’art. 49, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (in vigore al momento dello svolgimento della procedura in esame), consente ad un operatore, che sia privo di elementi esperenziali o requisiti economici, di partecipare alle procedure di gara e, d’altra parte, garantisce adeguatamente l’Amministrazione, sia nella fase genetica, potendo verificare documentalmente l’effettività dell’impegno dell’ausiliaria, sia nella fase esecutiva, condividendo ausiliata ed ausiliaria la responsabilità nell’esecuzione dell’appalto (comma 4 dell’art. 49 cit.: “Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”

Proprio in considerazione della ratio sottesa a tale contratto, ai fini della sua validità, è necessario che l’impegno assunto dall’ausiliaria non si limiti a dichiarazioni di carattere meramente “cartolare e astratto”, ma deve necessariamente risolversi nella concreta messa a disposizione delle necessarie risorse e dell’apparato organizzativo (Cons. St., A.P., 4 novembre 2016, n. 23).

Consiglio di Stato sez. V 16/5/2018 n. 2896

Finalità della cauzione provvisoria

La cauzione (e la correlativa escussione) non è una sanzione che colpisce il concorrente per il comportamento tenuto, ma una garanzia per il corretto adempimento degli obblighi assunti dagli operatori economici in relazione ad una partecipazione ad una gara di appalto, ivi compresi, naturalmente, la dimostrazione del possesso dei requisiti dichiarati in sede di offerta e per i quali è avvenuta la ammissione alla gara.

Tali considerazioni spiegano i principi consolidati della giurisprudenza amministrativa in ordine alla cauzione provvisoria:

- la finalità dell'istituto è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serietà e l'affidabilità dell'offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 31 agosto 2016, n. 3751);
- l'incameramento della cauzione provvisoria è conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, e, come tale, non suscettibile di valutazioni discrezionali da parte dell’amministrazione in relazione ai singoli casi concreti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 dicembre 2017, n. 5806; Adunanza plenaria, 29 febbraio 2016, n. 5);

Consiglio di Stato sez. III 14/5/2018 n. 2867

Scostamento del costo del lavoro rispetto ai valori ricavabili dalle tabelle ministeriali

Se lo scostamento del costo del lavoro rispetto ai valori ricavabili dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi, non può comportare, di regola e di per sé, un giudizio di inattendibilità - esso è, tuttavia, rivelatore di inattendibilità e anti-economicità se sia consistente e rilevante, riscontrandosi, cioè, una divergenza quantitativamente significativa. Nello stesso alveo interpretativo si colloca la costante giurisprudenza di questo Consiglio (richiamata anche nella sentenza appellata), della quale è sufficiente menzionare gli arresti successivi alla pubblicazione (25 ottobre 2017) della medesima sentenza e a loro volta contenenti richiami a ulteriori precedenti; e cioè:
- per la sez. V, 7/02/2018, n. 811, secondo cui gli scostamenti del costo del lavoro rispetto ai valori medi delle tabelle ministeriali possono essere ritenuti anomali se eccessivi e tali da compromettere l'affidabilità dell'offerta; e 18/12/2017, n. 5939, per la quale “in sostanza devono considerarsi anormalmente basse solo le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero del lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva”;
Alla stregua di tali principi, la sentenza n. 1609/2018 da ultimo citata non ha ad. es. ritenuto considerevole uno scostamento dello 0,80%.

TAR Calabria Catanzaro sez. I 14/5/2018 n. 1007

Corretta applicazione del criterio di rotazione nelle ipotesi di affidamento diretto

Nel caso, come quello di specie, dell'affidamento diretto ex art. 36, comma 1, lett. a), d.lgs 50/2016, il principio di rotazione opera al momento dell'assegnazione del contratto. In tema, in modo chiaro, nelle linee guida ANAC n. 4 (delibera 26 ottobre 2016, n. 1097), si legge che “il rispetto del principio di rotazione espressamente sancito dall'art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 fa sì che l'affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale più stringente”. La stazione appaltante, o il RUP, quindi, nel momento in cui propone al responsabile del servizio l'affidamento, è tenuta a indicare la motivazione di tale scelta “in considerazione o della riscontrata effettiva assenza di alternative ovvero del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d'arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualità della prestazione”. In modo altrettanto perentorio, nel parere del Consiglio di Stato n. 1329 del 13 settembre 2016 espresso sullo schema di linee guida relative all'affidamento sotto soglia, è scritto che “ben diverso è il caso dell'affidamento all'operatore economico uscente dove, ad avviso del Collegio, appare non sufficiente imporre un onere motivazionale più stringente, quando, invece, dovrebbe darsi conto del carattere del tutto eccezionale sia della reiterazione dell’invito alla procedura sia del riaffido dell'appalto allo stesso operatore economico, ad esempio a fronte di riscontrata effettiva assenza di alternative, non potendosi dimenticare il rispetto, tra gli altri, del principio di rotazione sancito specificamente dalla legge (art. 36, comma 1). Assai spesso, del resto, è proprio negli affidamenti all'operatore uscente che il fenomeno corruttivo si annida nella sua dimensione meno facilmente accertabile”. In sostanza, la decisione di affidare un ulteriore incarico al ricorrente, secondo le convergenti indicazioni della giurisprudenza, del parere espresso dal Consiglio di Stato e dalla stessa ANAC, doveva essere motivata, a differenza di quanto avvenuto nel caso di specie, in modo particolarmente efficace e persuasivo dando conto delle specifiche ragioni, ove sussistenti, legittimanti la – vistosa – deroga al principio di rotazione. Del tutto insufficienti, pertanto, sotto tale profilo, i generici riferimenti, contenuti nella determina annullata, alla “adeguata competenza tecnico-professionale maturata con riferimento alla […] prestazione richiesta per l’incarico”.

TAR Lombardia Brescia sez. I 14/5/2018 n. 482

Onere di immediata impugnazione di specifiche clausole del bando

Per pacifica giurisprudenza, devono essere impugnate tempestivamente le sole clausole del bando o della lettera di invito che stabiliscono requisiti di partecipazione di cui il ricorrente non è munito, stante la loro idoneità a ledere immediatamente e direttamente l'interesse sostanziale del soggetto in quanto esattamente identificate, preesistenti alla gara e non condizionate dal suo svolgimento (cosiddette clausole immediatamente escludenti), nonché quelle che impongano, ai fini della partecipazione, oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara e che comportino l'impossibilità, per l'interessato, di accedere alla procedura ed il conseguente arresto procedimentale (T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV – 4/5/2018 n. 1218); -(..) in questi casi, già la pubblicazione del bando genera una lesione della situazione giuridica per chi intenderebbe partecipare alla competizione, ma non può farlo a causa della barriera all'ingresso a quello specifico mercato provocata da clausole del bando per lui insuperabili, perché immediatamente escludenti o che assume irragionevoli o sproporzionate per eccesso (T.A.R. Piemonte, sez. I – 29/1/2018 n. 133; T.A.R. Lazio Roma, sez. I-ter – 13/4/2018 n. 1401; T.A.R. Lazio Roma, sez. III – 16/3/2018 n. 3002); - (..) ciò comporta per l’aspirante aggiudicatario un arresto procedimentale, perché gli si rendono inconfigurabili successivi atti applicativi utili (Consiglio di Stato, sez. V – 26/6/2017 n. 3110; T.A.R. Campania Napoli, sez. III – 18/1/2018 n. 399); - (..) l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (cfr. 28/4/2018 n. 4) ha recentemente ribadito che solo le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo (potendo essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura)