Di seguito verranno analizzate – in questa prima parte -  le modifiche in tema di acquisti delle particolari categorie merceologiche (ex comma 7, articolo 1, della legge 135/2012) in relazione ai quali, oggettivamente, si deve registrare un rafforzamento da parte del legislatore dei principi oramai noti della spending review.

La questione centralizzazione dei procedimenti di gara

E’ noto che fino al 31 dicembre 2015 la situazione  relativa all’obbligo della centralizzazione dei procedimenti di gara si caratterizzava per la possibilità dei comuni non capoluogo di provincia ma con popolazione superiore ai 10 mila abitanti di procedere con acquisti autonomi (non aggregati in unione di comuni o in altra forma di centralizzazione ex comma 3-bis dell’articolo 33 del codice dei contratti)  fino alla soglia dei 40 mila euro.

L’ANCI, ripetutamente ha rilevato l’esigenza di estendere tale prerogativa anche ai comuni di minori dimensioni evidenziandone l’utilità (e l’opportunità) soprattutto in relazione ai cc.dd. microacquisti che, l’imposizione dell’accorpamento delle procedure, avrebbe potuto evidentemente rallentare con detrimento per l’azione amministrativa.

Si pensi in particolare a piccole forniture urgenti per il normale funzionamento di uffici pubblici, piccole manutenzioni e similari. 

La richiesta è stata accolta dal legislatore che ha introdotto una specifica norma nell’articolo 1  della legge di stabilità  ora contenuta nel comma 501 con cui viene modificato il comma 23-ter del d.l. 90/2014 come modificato dalla legge di conversione 114/2015

In particolare, il comma in argomento dispone che:  

 “ All’articolo 23-ter, comma 3, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, sono apportate le seguenti modificazioni:

a) sono premesse le seguenti parole: «Fermi restando l’articolo 26, comma 3, della legge 23 dicembre 1999, n. 488, l’articolo 1, comma 450, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, e l’articolo 9, comma 3, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66,»;

b) le parole: «con popolazione superiore a 10.000 abitanti» sono soppresse”.

Per effetto di quanto, dal primo gennaio 2016, l’attuale formulazione del comma 3, dell’articolo 23 – ter della legge 114/2014 (rubricato:  Ulteriori disposizioni in materia di acquisizione di lavori, beni e servizi da parte degli enti pubblici)  è il seguente:

3. Fermi restando l’articolo 26, comma 3, della legge 23 dicembre 1999, n. 488, l’articolo 1, comma 450, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, e l’articolo 9, comma 3, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, i comuni possono procedere autonomamente per gli acquisti di beni, servizi e lavori di valore inferiore a 40.000 euro.

Pertanto, a far data dal primo gennaio cessa il c.d. doppio regime in relazione agli acquisti fino ai 40 mila euro (relativamente ai comuni sotto e sopra i 10 mila abitanti non capoluogo di provincia)

La norma, considerate le modifiche della legge di stabilita,  premette pertanto tutta una serie di riferimenti normativi relativi alla spending review   ed in particolare l’articolo 26, comma 3, della legge 488/99 in tema di procedure di adesione alle convenzioni dei soggetti aggregatori (Consip e centrali regionali qualificate dall’ANAC) che – per gli enti locali – almeno fino alla soglia dei 40 mila euro non può ritenersi obbligatoria a condizione che a base d’asta vengano poste le condizioni tecnico/economiche declinate nella convenzione.

Viene richiamato l’articolo 1, comma 450 della legge finanziaria per il 2007 relativa all’obbligo – in ambito sottosoglia comunitario  (con l’eccezione – di cui si dirà – fino ai mille euro) di procedere con gli  acquisti – per gli  enti locali – attraverso una delle forme di mercato elettronico (non necessariamente il MEPA di Consip) ai sensi dell’articolo 328 del regolamento  attuativo del codice  dei contratti.      

Infine, viene richiamato il comma 3, articolo 9, del decreto legge 66/2014 come convertito con legge 89/2014 (c.d. terza spending review)

La prescrizione rinvia ad un decreto ministeriale che individua beni e soglie per cui si rende obbligatorio il ricorso a Consip o ad altri soggetti aggregatori, testualmente la disposizione prevede che:    

con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, da adottarsi, d'intesa con la Conferenza unificata, sentita l'Autorità nazionale anticorruzione, entro il 31 dicembre di ogni anno, sulla base di analisi del Tavolo dei soggetti aggregatori e in ragione delle risorse messe a disposizione (…), sono individuate le categorie di beni e di servizi nonché le soglie al superamento delle quali le amministrazioni statali centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, nonché le regioni, gli enti regionali, gli enti locali di cui all'articolo 2 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, nonché loro consorzi e associazioni, e gli enti del servizio sanitario nazionale ricorrono a Consip S.p.A. o agli altri soggetti aggregatori (…) per lo svolgimento delle relative procedure. Per le categorie di beni e servizi individuate dal decreto di cui al periodo precedente, l'Autorità nazionale anticorruzione non rilascia il codice identificativo gara (CIG) alle stazioni appaltanti che, in violazione degli adempimenti previsti dal presente comma, non ricorrano a Consip S.p.A. o ad altro soggetto aggregatore. Con il decreto di cui al presente comma sono, altresì, individuate le relative modalità di attuazione.

Il senso di acquisto autonomo,  ovviamente, viene precisato dal legislatore – con i richiami in premessa del comma – per rammentare che l’inciso  non  autorizza  certo le stazioni appaltanti a deroghe ai principi introdotti con la spendig review  ed in particolare l’obbligo – nel sotto soglia comunitario (ora fino a 209 mila euro)  -  di procedere attraverso forme di mercato elettronico o, per i soggetti obbligati, direttamente con il MEPA.

Naturalmente gli acquisti sopra i 40 mila euro – dei comuni non capoluogo – devono avvenire in forma centralizzata o, in alternativa, utilizzando gli strumenti di Consip o delle centrali regionali.  

In caso di inadempimento, l’ANAC non rilascerà i CIG rendendo nulli eventuali contratti stipulati nonostante ed in violazione delle norme predette.

Acquisti “liberi” fino ai mille euro

Il comma 502, articolo 1, della legge di stabilità viene ad incidere su una norma capitale in tema di spending review (profondamente incisa proprio dalla prima delle leggi spending ovvero la legge 94/2012)  

In particolare, il comma in parola dispone che:

 “All’articolo 1, comma 450, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, sono apportate le seguenti modificazioni:

a) le parole: «Dal 1º luglio 2007,» sono soppresse;

b) al primo periodo, dopo le parole: «per gli acquisti di beni e servizi» sono inserite le seguenti: «di importo pari o superiore a 1.000 euro e»;

c) al secondo periodo, dopo le parole: «per gli acquisti di beni e servizi di importo » sono inserite le seguenti: «pari o superiore a 1.000 euro e»”.

La norma, quindi, introduce una profonda novità ed al contempo conferma che l’obbligo del ricorso al mercato elettronico – per le amministrazioni evidentemente obbligate – non risultava derogabile nel senso che, in ambito sotto soglia comunitaria (fino ai 209 mila euro) la prima operazione che deve compiere il RUP riguarda proprio la verifica circa la presenza del prodotto nella vetrina virtuale.

Constatata la presenza del prodotto/servizio congeniale ai desiderata della stazione appaltante l’acquisizione dal mercato si rende obbligatoria.

Solo nel caso di certificata carenza del prodotto/servizio oppure la certificata inadeguatezza dello stesso il RUP poteva (e può)  procedere attraverso un acquisto tradizionale.

La certificazione circa la carenza o l’inadeguatezza deve essere declinata chiaramente nella determinazione a contrattare con assunzione diretta di responsabilità.

A far data dal 1° gennaio 2016 le amministrazioni obbligate a ricorrere ad una forma di mercato elettronico (come gli enti locali) o al MEPA (come le amministrazioni statali) possono, limitatamente ad acquisti fino a mille euro, procedere attraverso acquisti liberi tradizionali.

Naturalmente, il RUP – a sommesso avviso – dovrà effettuare comunque le indagini di mercato anche sulla vetrina virtuale per verificare anche prezzi standard o comunque condizioni tecniche che, eventualmente, potrà porre quale base di gara nei procedimenti di acquisto informali.

E’ del tutto ovvio che il RUP si dovrà far sempre carico di acquisire il prodotto/sevizio che, sotto il profilo qualitativo/economico si presenta come il migliore a cui la stazione appaltante potrebbe aspirare.

Una disposizione di questo tipo, come anche in altre occasioni si è rilevato presenta il rischio dei frazionamenti fraudolenti proprio per poter procedere con acquisti tradizionali. Il RUP dovrà sempre tenere un comportamento rigoroso ed attento evitando frazionamenti artificiosi.

Gli acquisti delle categorie merceologiche di cui al comma 7, articolo 1, della legge 135/2012

Un rafforzamento degli obblighi di adesione alle convenzioni di Consip o delle centrali di committenza regionali emerge chiaramente dal comma 494, articolo 1, della legge di stabilità.

Il comma incide su altra norma cardine del sistema spending review (in particolare della seconda spending ovvero la legge 135/2012) e riguarda gli acquisti di particolari categorie merceologiche (telefonia fissa e telefonia mobile e del 3 per cento per le categorie merceologiche carburanti extra-rete, carburanti rete, energia elettrica, gas e combustibili per il riscaldamento) modificando il terzo ed il quarto periodo del comma in argomento.

Il testo del comma della legge di stabilità è il seguente:

“All’articolo 1, comma 7, del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, il terzo e il quarto periodo sono sostituiti dai seguenti: «E’ fatta salva la possibilità di procedere ad affidamenti, nelle indicate categorie merceologiche, anche al di fuori delle predette modalita’, a condizione che gli stessi conseguano ad approvvigionamenti da altre centrali di committenza o a procedure di evidenza pubblica, e prevedano corrispettivi inferiori almeno del 10 per cento per le categorie merceologiche telefonia fissa e telefonia mobile e del 3 per cento per le categorie merceologiche carburanti extra-rete, carburanti rete, energia elettrica, gas e combustibili per il riscaldamento rispetto ai migliori corrispettivi indicati nelle convenzioni e accordi quadro messi a disposizione da Consip SpA e dalle centrali di committenza regionali. Tutti i contratti stipulati ai sensi del precedente periodo devono essere trasmessi all’Autorita’ nazionale anticorruzione. In tali casi i contratti dovranno comunque essere sottoposti a condizione risolutiva con possibilita’ per il contraente di adeguamento ai migliori corrispettivi nel caso di intervenuta disponibilita’ di convenzioni Consip e delle centrali di committenza regionali che prevedano condizioni di maggior vantaggio economico in percentuale superiore al 10 per cento rispetto ai contratti gia’ stipulati. Al fine di concorrere al raggiungimento degli obiettivi di finanza pubblica attraverso una razionalizzazione delle spese delle pubbliche amministrazioni riguardanti le categorie merceologiche di cui al primo periodo del presente comma, in via sperimentale, dal 1º gennaio 2017 al 31 dicembre 2019 non si applicano le disposizioni di cui al terzo periodo del presente comma»”.   

 Si possono facilmente notare le sostanziali differenze. Rispetto alla pregressa disposizione – in cui pure risultava consentita la  procedura di evidenza pubblica in luogo dell’adesione alla convenzione – l’attuale legislatore ammette la deroga all’adesione ma a condizione che vengano raggiunti specifici obiettivi di risparmio rispetto ai prezzi delle convenzioni.

Nella  stesura definitiva della legge gli obiettivi di risparmio sono del 10%  per le    “categorie merceologiche telefonia fissa e telefonia mobile” e del 3% “per le categorie merceologiche carburanti extra-rete, carburanti rete, energia elettrica, gas e combustibili per il riscaldamento” rispetto ai prezzi risultanti dalle convenzioni Consip o dalle convenzioni delle centrali di committenza regionali.

La procedura alternativa all’adesione – e quindi o attraverso il sistema dei rilanci per le convenzioni delle centrali o attraverso un vera e propria gara – inoltre non solo deve raggiungere uno specifico obiettivo di contenimento ma il  relativo contratto dovrà essere trasmesso all’ANAC.

In coerenza con l’intento del rafforzamento, lo stesso legislatore ha previsto però un’applicazione delle prerogative appena rammentate solamente in via sperimentale per il 2016, norma che verrà infatti disapplicata per il triennio  2017/2019 evidentemente per verificare gli effetti di questa (pur contingentata) liberalizzazione.

In ogni caso, gli eventuali contratti dovranno comunque riportare la “ condizione risolutiva con possibilita’ per il contraente di adeguamento ai migliori corrispettivi nel caso di intervenuta disponibilita’ di convenzioni Consip e delle centrali di committenza regionali che prevedano condizioni di maggior vantaggio economico in percentuale superiore al 10 per cento rispetto ai contratti gia’ stipulati”.