S.O.S. APPALTI  - EDIZIONE DEL 2 APRILE 2019 - RUBRICA DI APPROFONDIMENTO SULLE RECENTI SENTENZE DEL CONSIGLIO DI STATO E DEI TAR RIGUARDANTI IL SETTORE DEGLI APPALTI PUBBLICI 

di Carmine Podda

CONSIGLIO DI STATO ADUNANZA PLENARIA 27/3/2019 N. 6

Mancanza di requisiti di qualificazione in capo ad impresa raggruppata

In applicazione dell'art. 92, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell'offerta, è causa di esclusione dell'intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un'altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all'esecuzione dell'intera quota di lavori. 

TAR PUGLIA LECCE SEZ. II 28/3/2019 N. 519

TAR Linee Guida Anac non assimilabili a fonte del diritto

Le Linee Guida ANAC, le quali non sono state approvate con decreto ministeriale o interministeriale. Pertanto, come condivisibilmente affermato dal Consiglio di Stato nel parere 1.4.2016, n. 855 – ribadito con successivo parere 3.3.2017 sullo schema del decreto correttivo (d. lgs. n. 56/17) – non possiedono la forza normativa dei regolamenti ministeriali emanati ai sensi dell’art. 17 comma 3 l. n. 400/88, con tutto ciò che ne deriva in termini di forza e valore dell’atto (tra l’altro: resistenza all’abrogazione da parte di fonti sottordinate e disapplicabilità entro i limiti fissati dalla giurisprudenza amministrativa in sede giurisdizionale).
Pertanto, non essendo le Linee Guida in esame assimilabili, nel caso di specie, alle fonti del diritto, non si vede come esse possano soddisfare il requisito del clare loquipredicato a livello eurounitario.
In sostanza, si pretende di ricavare la sanzione espulsiva non già dalla violazione di una precisa norma giuridica, ma da una prassi dettata da una autorità amministrativa (tale dovendosi intendere l’Anac), cui, nel caso di specie, non è attribuito alcun potere di normazione primaria o secondaria. Ed è appena il caso di precisare che, proprio perché trattasi di prassi, essa non soddisfa il requisito della certezza dei rapporti giuridici, ben potendo mutare nel corso del tempo.

CONSIGLIO DI STATO SEZ. V 20/3/2019 N. 1846

Accertamento gravi illeciti professionali

Non è indispensabile che i gravi illeciti professionali che devono essere posti a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi, atteso che l'elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella disposizione normativa succitata è meramente esemplificativa e la stazione appaltante ha la possibilità di fornirne la dimostrazione con mezzi adeguati.
L’elencazione contenuta in detta norma, del resto, è meramente esemplificativa, per come è fatto palese sia dalla possibilità della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione “con mezzi adeguati”, sia dall’incipit del secondo inciso – nella versione in vigore al momento di adozione del provvedimento impugnato (“Tra questi [id est, gravi illeciti professionali - ndr] rientrano: [...]”) – che precede l’elencazione (Cons. Stato, V, 2 marzo 2018, n. 1299).
Invero, “è consentito alle stazioni appaltanti escludere da una procedura di affidamento di contratti pubblici i concorrenti in presenza di pregressi gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la loro integrità o affidabilità. In tali ipotesi, la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto ai fini dell'esclusione dei comportamenti accertati è rimessa alla stazione appaltante” (cfr. Cons. Stato, III, 29 novembre 2018, n. 6786; III, 23 agosto 2018, n. 5040; V, 11 giugno 2018, n. 3592; V, 3 aprile 2018, n. 2063; V, 2 marzo 2018, n. 1299; V, 4 dicembre 2017, n. 5704);

CONSIGLIO DI STATO SEZ. V 18/3/2019 N. 1753

Requisito della regolarità fiscale in caso di violazione accertata

In sede di gara pubblica il requisito della regolarità fiscale può essere sussistente, pure in presenza di una violazione accertata, solo se l'istanza di rateizzazione sia stata presentata dal concorrente e sia stata accolta prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, o della presentazione dell'offerta, costituisce pacifica giurisprudenza del giudice amministrativo; non è infatti sufficiente che prima della scadenza del termine di presentazione dell'offerta il contribuente abbia semplicemente inoltrato istanza di rateizzazione, occorrendo anche che, entro la predetta data, il relativo procedimento si sia concluso con un provvedimento favorevole dell'amministrazione finanziaria (Cons. Stato. V, 12 febbraio 2018, n.856). 

TAR LOMBARDIA MILANO SEZ. IV 12/3/2019 N. 521

Principio di rotazione e invito del contraente uscente

Il principio di rotazione, fissato dall’articolo 36 D.Lgs. n. 50/2016 per gli appalti sotto soglia (quale, per l’appunto, l’appalto in esame), mira a evitare il crearsi di posizioni di rendita anticoncorrenziali e a consentire, di contro, l’apertura del mercato agli operatori più ampia possibile (cfr., T.A.R. Veneto, Sez. I, sentenza n. 320/2018), e, dall’altro lato, (..) il Comune non ha manifestato negli atti di gara le ragioni che l’avrebbero indotto a derogare al principio invitando anche il gestore uscente (cfr., T.A.R. Campania – Napoli, Sez. VIII, sentenza n. 3086/2017)

TAR MOLISE SEZ. I 4/3/2019 N. 77

Incompatibilità dei Commissari rispetto al contratto del cui affidamento si tratta 

La giurisprudenza amministrativa ritiene che devono essere esclusi dalle commissioni di gara soltanto coloro che abbiano svolto un’attività effettivamente idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto, in grado di incidere sul processo formativo della volontà che conduce alla valutazione delle offerte e condizionare l’esito della gara (ex multis, Cons. St., sez. V, 28 aprile 2014, n. 2191; 14 giugno 2013, n. 3316; sez. VI, 21 luglio 2011, n. 4438; 29 ottobre 2010, n. 9577); la situazione di incompatibilità dei Commissari, poi, deve riguardare proprio il contratto del cui affidamento si tratta e non può riferirsi genericamente ad incarichi amministrativi o tecnici genericamente riferiti ad altri appalti (Cons. St., sez. V, 2 dicembre 2014 n. 1565). Per altro verso, di tale situazione di incompatibilità deve essere fornita adeguata e ragionevole prova, non essendo sufficiente in tal senso il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità (dovendo la disposizione in questione, in quanto limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell’amministrazione, essere interpretata in senso restrittivo). (T.A.R. Napoli, sez. V, 30 maggio 2018, n. 3587).