Edizione del 17/10/2016

La natura giuridica del potere disciplinare 

Con la privatizzazione i dipendenti pubblici, anche in materia disciplinare, acquisiscono la tutela riconosciuta ai diritti soggettivi perdendo quella riconosciuta agli interessi legittimi.  Infatti l’art. 55 del d.lgs. 165/2001 e smi richiamando l’ art. 2106 del c.c. rende il potere disciplinare della p.a. attività di gestione del rapporto del datore di lavoro pubblico che deve agire secondo “ le capacità e i poteri del datore di lavoro privato “  ( art. 5 d.lgs. 165/2001).

Da ciò discende che anche tutti gli atti concernenti il procedimento disciplinare hanno perduto la loro precedente natura “provvedimentale” assumendo le caratteristiche tipiche degli atti di natura “ negoziale”. Ciò è stato ampiamente confermato sin dal 1999 dalla Corte di Cassazione ( Sezione Lavoro sentenza n. 3373 del 7 aprile 1999) che ha chiaramente affermato :” la sanzione disciplinare è irrogata mediante un negozio giuridico con il quale viene esercitato il diritto potestativo di incidere sulla sfera giuridica del dipendente; diritto conferito all’ amministrazione dalle regole del rapporto, così come determinate dal contratto o dalla legge”.

Nella stessa direzione sempre la Cassazione ritiene che “i procedimenti disciplinari contemplati dall’ art. 55 del d.lgs. 165/2001 non costituiscono procedimenti amministrativi essendo condotti dalle p.a. con i poteri propri del datore di lavoro privati” (Cass. Sez. lavoro 29 marzo 2005 n. 6601).

Anche in tema di licenziamento disciplinare la Corte, con sentenza n. 758 del 16 gennaio 2006, ha affermato che “nel regime giuridico contrattuale dei rapporti di lavoro dei dipendenti pubblici regionali è negozio giuridico di diritto privato regolato dalla legge n. 604 del 1966, in linea con le previsioni generali di cui all’ art. 55 d.lgs. 165/2001 e all’ art. 2, secondo comma, stesso decreto”. Inoltre la Cassazione, con sentenza n. 11589 del 28 luglio 2003,  ha evidenziato che “nell’ ambito del rapporto di lavoro presso le p.a. regolato dalle norme di diritto privato, l’ atto del datore di lavoro incidente sulla prestazione lavorativa è un atto paritetico, privo dell’ efficacia autoritativa propria del provvedimento amministrativo”.

Da ciò deriva l’ inapplicabilità al procedimento disciplinare delle regole sul procedimento amministrativo codificate dalla L. 241/90 dovendo invece far ricorso ai noti principi civilistici di correttezze e buona fede nell’ esecuzione del contratto.  Pertanto per avere accesso agli atti inerenti il procedimento disciplinare non si potrà utilizzare l’ art. 22 della L. 241/90 ma bisognerà invocare gli artt. 1175 e 1375 del codice civile.

Una importante conseguenza di tale trasformazione è stata la devoluzione al G.O. anche degli atti di esplicazione del potere disciplinare prima affidati alla competenza del G.A.