Edizione del 4 Maggio 2017

Consiglio di Stato sez. III 18/4/2017 n. 1809

Onere di tempestiva impugnazione della lex specialis

L’onere di impugnare immediatamente le previsioni della legge di gara non concerne solo quelle in senso classico “escludenti”, che prevedono requisiti soggetti di partecipazione, ma anche le clausole afferenti alla formulazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che economico, laddove esse rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta La più recente giurisprudenza segue ormai fermamente tale linea interpretativa e, nel tentativo di enucleare le ipotesi in cui tale evenienza può verificarsi, ha a più riprese puntualizzato che, tra le altre, tali sono:

a) le regole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; b) le previsioni che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; c) le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta; d) le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; e) l’imposizione di obblighi contra ius; f) le gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta; g) gli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso”;
Le rimanenti tipologie di clausole asseritamente ritenute lesive devono essere impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282) e postulano la preventiva partecipazione alla gara.

CONSIGLIO DI STATO SEZ. VI 11/4/2017 N. 1692

Accesso agli atti di gara per esigenza di difesa in giudizio

Certamente nella scala gerarchica dei valori da considerare, in occasione della disamina dei motivi che giustificano una domanda di accesso, quelli legati alle esigenze di difesa del richiedente occupano un gradino elevato ma non tale, tuttavia, da prevalere sempre e comunque (e soprattutto acriticamente) su qualunque altro interesse, specie se contrapposto giacchè invocato da chi, di contro, denuncia che, consentendosi l’accesso, si permetterebbe il disvelamento di propri dati, ritenuti sensibili, contenuti nella documentazione amministrativa da altri chiesta.

E’ anche vero che, entro determinati limiti, un’effettiva esigenza di difesa, non altrimenti suscettibile di appagamento (ossia che non è possibile soddisfare se non acquisendo conoscenza proprio di quella particolare documentazione che reca altresì, in seno, il dato sensibile che riguarda un soggetto terzo e, perciò, controinteressato), può prevalere sui contrapposti interessi alla riservatezza.
… Se, dunque, l’interesse della parte contrapposta (titolare di un dato sensibile o super sensibile) può divenire cedevole – rispetto a quello che anima la prima parte, che ha chiesto l’accesso per propri motivi di difesa – soltanto a cospetto del fatto che il documento di cui si pretende l’ostensione sia “strettamente indispensabile” a costruire ed alimentare tale difesa, occorre che precauzionalmente la valutazione di tale stretta indispensabilità avvenga nel modo possibilmente più circoscritto ed attento e non sia, al contrario, affermato – come accaduto in occasione della sentenza impugnata – sulla base di schematizzazioni formali ed astratte.

Consiglio di Stato sez. V 27/3/2017 n. 1370

Limiti al sindacato giurisdizionale in merito al giudizio di anomalia

Il giudice amministrativo, in ragione del principio di separazione dei poteri può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione quanto a logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, ma non può procedere ad un’autonoma e distinta verifica della congruità dell’offerta e delle sue singole voci, poiché costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera amministrativa della stazione appaltante: per l’effetto, tale sindacato rimane limitato ai casi di macroscopiche illegittimità, quali valutazioni abnormi o inficiate da manifesti errori di fatto (Cons. Stato, V, 2 dicembre 2015, n. 5450).

Il giudizio di verifica della congruità di un’offerta sospetta di anomalia ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme, essendo irrilevanti delle – pur sempre possibili – isolate e singole voci di scostamento (ex multis, Cons. Stato, VI, 14 agosto 2015, n. 3935; Id., V, 22 dicembre 2014, n. 6231.
Tale giudizio non ha infatti per oggetto la ricerca di ipotetiche inesattezze parziali dell’offerta economica, ma è finalizzato ad accertare se quest’ultima, nel complesso, sia attendibile e, dunque, se dia serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto: ciò che conta è che l’offerta, nel suo complesso, appaia effettivamente seria.
Un sindacato nel dettaglio sugli aspetti (o voci) puntuali è precluso al giudice amministrativo, cui per i limiti della sua giurisdizione non è consentita un’autonoma valutazione della congruità delle singole voci, non potendosi appunto sostituire ad un’attività valutativa spettante, nella sua manifestazione, all’Amministrazione procedente.

Consiglio di Stato sez. III 22/3/2017 n. 1310

Annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione a seguio della stipula del contratto

L’Adunanza plenaria di questo Consiglio, nella  sentenza n. 14 del 20 giugno 2014, dopo aver escluso che l’Amministrazione possa procedere alla revoca del contratto, di cui all’art. 21-quinquies della l. n. 241 del 1990, dopo la stipula del contratto stesso, ha espressamente ricordato che la possibilità dell’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione definitiva anche dopo detta stipula – al di là del richiamo, contenuto in tale pronuncia, all’art. 1, comma 136, della legge n. 311 del 2004, ora abrogato – sia «concordemente riconosciuta in giurisprudenza, con la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto per la stretta consequenzialità funzionale tra l’aggiudicazione della gara e la stipulazione dello stesso».

Un simile potere di annullamento in autotutela, nel preminente interesse pubblico al ripristino della legalità dell’azione amministrativa anzitutto da parte della stessa Amministrazione procedente, deve quindi riconoscersi a questa anche dopo l’aggiudicazione della gara e la stipulazione del contratto (v., sul punto, Cons. St., sez. V, 26 giugno 2015, n. 3237), con conseguente inefficacia di quest’ultimo, e trova ora un solido fondamento normativo, dopo le recenti riforme della l. n. 124 del 2015, anche nella previsione dell’art. 21-nonies, comma 1, della l. n. 241 del 1990, laddove esso si riferisce anche ai provvedimenti attributivi di vantaggi economici, che non possono non ritenersi comprensivi anche dell’affidamento di una pubblica commessa.

Consiglio di Stato sez. V 14/3/2017 n. 1059

Ammissibilità della proposizione di istanza cautelare avverso atti di esclusione dalla gara

Come già ritenuto da questa Sezione con ordinanza del 6 marzo 2017, n. 948, è ammissibile la proposizione e trattazione di istanze cautelari avverso gli atti di esclusione da procedure di affidamento o avverso gli atti di ammissione alla stessa, non essendo l’applicazione delle norme in materia di tutela cautelare incompatibile con la disciplina dettata dall’art. 120, commi 2-bis e 6-bis, Cod. proc. amm., sicché nulla osta a che un’istanza di sospensiva avverso un atto di ammissione possa esaminarsi in primo grado e, per quanto interessa, in sede di appello avverso la relativa ordinanza cautelare di rigetto; (..) ad avviso della Sezione, non può invece ritenersi ammissibile la proposizione di domande, cautelari e di merito, avverso l’aggiudicazione definitiva nell’ambito di un ricorso a tutela anticipata, preliminare e autonomo, che segue uno schema speciale nel contesto del già speciale “rito appalti”,proposto avverso un atto di ammissione e assoggettato come tale alla disciplina processuale dei commi 2-bis e 6-bis del citato articolo 120 Cod. proc. amm. – rito chiamato in dottrina“specialissimo” o “super speciale”, distinto per le speciali condizioni dell’azione e per la struttura del giudizioe finalizzato alla rapida costituzione di certezze giuridiche poi incontestabili sui protagonisti della gara-, dovendo, invece, anche agli strumentali fini cautelari trattarsi il ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva secondo l’usuale rito, pur “speciale”, disciplinato dai restanti commi del citato articolo 120

TAR Emilia Romagna Bologna sez. II 15/3/2017 n. 226

Ipotesi di inammissibilità dell’impugnativa autonoma del bando di gara

Come noto, l’impugnativa autonoma del bando proposta nella qualità di mero partecipante alla procedura è inammissibile in mancanza della deduzione di vizi comportanti l’esclusione dalla partecipazione alla gara, per carenza di lesione concreta ed attuale (e quindi per carenza di interesse), considerato che, in tal caso, la lesione si verifica (e l’interesse sorge) solo a seguito dell’eventuale esito finale negativo della procedura (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. VI, 3 aprile 2003, n. 1716, secondo cui <<il bando di gara, normalmente impugnabile con l'atto applicativo, conclusivo del procedimento concorsuale, deve essere considerato immediatamente impugnabile solo allorché contenga clausole impeditive dell'ammissione dell'interessato alla selezione>>). A fronte, infatti, di una clausola illegittima della lex specialis di gara, ma non impeditiva della partecipazione, il concorrente non è ancora titolare di un interesse attuale all'impugnazione, poiché non sa ancora se l'astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in un’effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare (in questo senso si veda T.a.r. Lombardia - Milano, sez. III, n. 1072/2013, Cons. Stato Sez. V, 03-06-2015, n. 2713, Cons. Stato Sez. V, 16-09-2011, n. 5188)