Rubrica S.O.S APPALTI - Edizione del 18 Maggio 2018

a cura dell'Avv. Carmine Podda

CONSIGLIO DI STATO ADUNANZA PLENARIA 4/5/2018 N. 5

Responsabilità precontrattuale nelle procedure ad evidenza pubblica

Nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica, i doveri di correttezza e buona fede sussistono, anche prima e a prescindere dell’aggiudicazione, nell’ambito in tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica, con conseguente possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto nonostante la legittimità dei singoli provvedimenti che scandiscono il procedimento 

La responsabilità precontrattuale della Pubblica amministrazione può derivare non solo da comportamenti anteriori al bando, ma anche da qualsiasi comportamento successivo che risulti contrario, all’esito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai doveri di correttezza e buona fede. 

TAR LAZIO ROMA SEZ. I TER 3/5/2018 N. 4930

Discrezionalità in capo alla stazione appaltante di inserimento di sub-criteri di valutazione

I criteri di valutazione dell’offerta sono espressione di valutazioni discrezionali dell’Amministrazione, sui quali il sindacato di legittimità del giudice amministrativo può intervenire solo in casi di vizi manifesti di eccesso di potere, come nel caso di macroscopica irragionevolezza, arbitrarietà o illogicità. (..) Le stesse considerazioni valgono con riferimento alle doglianze relative alla mancata previsione di sub-criteri di valutazione da parte della stazione appaltante, dal momento che, come chiarito dalla giurisprudenza, anche tale aspetto è rimesso alla discrezionalità della stazione appaltante, la quale non è affatto obbligata a prevedere dei sub-criteri (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 novembre 2017, n. 5245 “La mancata previsione di sub-pesi e sub-punteggi per ciascun criterio di valutazione qualitativa dell'offerta non è indice di indeterminatezza dei criteri di valutazione: ciò in quanto la possibilità di individuare sub-criteri è, infatti, meramente eventuale, com'è palese dall'espressione «ove necessario» dell'art. 83, comma 4, del Codice dei contratti pubblici”). 

CONSIGLIO DI STATO SEZ. III 11/5/2018 N. 2835

Incompatibilità commissione giudicatrice

A proposito dell'art. 84 del (oggi abrogato) Codice dei contratti pubblici è stato affermato che:
è fisiologico che il dirigente preposto al settore interessato, e quindi in qualche misura coinvolto per obbligo d'ufficio, svolga nello specifico lavoro, servizio o fornitura oggetto dell'appalto, le verifiche formali estranee alla determinazione del contenuto degli atti di gara (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22.1.2015, n. 226);
la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione o della mancata sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che egli sia il funzionario responsabile dell'ufficio competente (Cons. Stato, sez. V, 28.4.2014, n. 2191);
la previsione del principio di cui all'art. 84 non vale a rendere incompatibili tutti i soggetti che, in quanto dipendenti della stazione appaltante, siano in qualche misura coinvolti nell'appalto dato che la predetta incompatibilità non può desumersi ex se dalla semplice appartenenza del funzionario, componente della Commissione, alla struttura organizzativa preposta (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 6.5.2014, n. 4728; T.A.R. Lecce, sez. III, 7.1.2015, n. 32);

TAR LOMBARDIA MILANO SEZ. I 7/5/2018 N. 1223

Ammissibilità regolarizzazione postuma indicazione costi manodopera

Stante che nel caso di specie, tanto il dato normativo, quanto gli atti di gara, non esplicitano che l’esposizione dei costi della manodopera è pretesa a pena di esclusione, sicché l’applicazione dei principi fissati dalla Corte di Giustizia induce a ritenere che la ricorrente avrebbe dovuto essere posta in condizione di rimediare all’esclusione, palesando in sede procedimentale il valore dei costi della manodopera.
Si badi, la soluzione non si traduce nella generale ed indiscriminata possibilità per i concorrenti di integrare o modificare sostanzialmente l’offerta dopo la sua presentazione, perché a ciò ostano proprio i principi di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza valorizzati dalla giurisprudenza unitaria.

TAR LAZIO ROMA SEZ. III QUATER 2/5/2018 N. 4793

Gravi illeciti professionali: inderogabile la elencazione ex art. 80 c. 5 lett. c 

L’elencazione contenuta nel ridetto comma 5 lettera c) è da ritenersi tassativa e non integrabile al di fuori delle fattispecie in essa elencate come sviluppate dalle Linee Guida dell’ANAC: “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;”. Viene peraltro chiarito dalla giurisprudenza nelle more formatasi che: “La causa di esclusione da una gara per gravi illeciti professionali ex art. 80, comma 5, lett. c), D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non può essere oggetto di interpretazioni estensive.” (T.A.R. Sardegna Cagliari Sez. I, 23 febbraio 2017, n. 124), con la conseguenza che la censura va respinta sotto tutti i profili dedotti.

CONSIGLIO DI STATO SEZ. III 27/4/2018 N. 2579

Onere di immediata contestazione dell’ammissione di altro concorrente

Il coordinamento dell’art. 95, comma 15, del d. lgs. n. 50 del 2016 – che ha recepito l’analoga previsione dell’art. 38, comma 2-bis, del d. lgs. n. 163 del 2006 introdotta nel 2014 – con la disposizione dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. esige anzitutto che il concorrente, il quale intenda contestare l’ammissione (o l’esclusione) di un altro concorrente – laddove ovviamente, come nel caso di specie, tale interesse sia attuale, immediato e concreto, per essere stata la determinazione della soglia immediatamente successiva all’ammissione dei concorrenti – debba farlo immediatamente, a nulla rilevando la finalità per la quale intenda farlo, come, appunto, per l’ipotesi in cui egli persegua, così facendo, l’interesse – in sé del tutto legittimo – di potere incidere sul calcolo delle medie e della soglia di anomalia, erroneamente determinato sulla base di una ammissione – o di una esclusione – illegittima.