S.O.S. APPALTI - EDIZIONE DEL 15 LUGLIO 2019

di Carmine Podda

TAR Lazio Roma sez. II bis 4/7/2019 n. 8849

Esclusione dalla gara in caso di mancata sottoscrizione offerta tecnica

Questa Sezione ha già avuto modo di precisare che l’omissione della firma dei partecipanti alla gara in una riunione temporanea costituenda su un elemento dell’offerta tecnica, proprio in quanto incidente sulla certezza della provenienza e della piena assunzione di responsabilità in ordine ai contenuti della dichiarazione nel suo complesso, non può essere considerata mera irregolarità formale sanabile con il soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83 comma 9 del d.lgs. n. 50/2016, essendo ciò anche coerente con il principio di par condicio tra i concorrenti, e senza che sia necessaria ai fini dell’esclusione una espressa previsione della legge di gara (cfr. sentenza 7 giugno 2019 n. 7470, e la giurisprudenza ivi citata). Tale ultima precisazione è legata alla constatazione che l’esclusione del partecipante alla gara, in tali ipotesi, non si pone neanche in contrasto col principio di tassatività delle clausole di esclusione dalle procedure previsto dall’articolo 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, il quale si riferisce ai criteri di selezione dei concorrenti e non riguarda le modalità di formulazione delle offerte, ivi comprese quelle tecniche, che sono espressamente sottratte alla sfera di applicazione del soccorso istruttorio (Cons. St., sez. III, 25.7.2018 n. 4546; vedi anche Id., sez. V, 27/11/2017 n. 5552). 

TAR Lazio Roma sez. II bis 3/7/2019 n. 8721

Diversa nozione di servizi “analoghi” e servizi “identici”: casi di esclusione dalla gara

La espressa richiesta da parte della Stazione Appaltante, ai fini della prova del possesso dei requisiti di capacità economica, tecnica e professionale, dell’attestazione dello svolgimento di servizi “identici” a quelli oggetto di gara e non semplicemente di servizi “analoghi”, appartenenti cioè al medesimo settore, non possa essere ritenuta illegittima né manifestamente irragionevole o incongrua, in considerazione della particolarità del servizio e delle predette differenze circa l’effettivo contenuto e le modalità stesse di espletamento dell’attività di assistenza in funzione della diversa età dei destinatari; (..) - corrispondendo, dunque, la previsione di “servizi identici”, come detto, ad una precisa nozione giuridica, ben distinta da quella di “servizi (semplicemente) analoghi”, l’operato dell’Amministrazione che ha dapprima fatto uso del soccorso istruttorio per verificare, al di là di eventuali imprecisioni commesse nella redazione della domanda di partecipazione, l’effettivo possesso del requisito in capo alla costituenda ATI della ricorrente e, solo dopo averne accertato la mancanza, ha emesso il provvedimento di esclusione sia del tutto corretto ed immune dalle dedotte censure di violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016 e della lex specialis di gara

Consiglio di Stato sez. III 1/7/2019 n. 4512

Inammissibile l’impugnativa dell’impresa che non ha partecipato ab imis alla procedura

Regola generale è (…)  quella per cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnare l'esito della medesima, in quanto soltanto a quest’ultimo è riconoscibile una posizione differenziata; né quanto si afferma sulle regole di gara in via generale potrebbe essere in contrasto con l’assetto fondamentale della giustizia amministrativa.L’eccezione riguarda i bandi che sono idonei a generare una lesione immediata e diretta della posizione dell’interessato. La ratio sottesa a tale orientamento deve essere individuata nell’esigenza di garantire la massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e la massima apertura del mercato dei contratti pubblici agli operatori dei diversi settori, muovendo dalla consapevolezza che la conseguenza dell’immediata contestazione si traduce nell’impossibilità di rilevare il vizio in un momento successivo. 
Tale impostazione è stata seguita puntualmente dal giudice amministrativo di primo (Tar Lazio, sez. III bis, 20 giugno 2019, n. 8102) e di secondo grado (Cons. St., sez. III, 28 giugno 2019, n. 4459), fermi nell’affermare che è inammissibile per difetto di legittimazione l’impugnativa dell’impresa che non abbia partecipato ab imis alla procedura, ovvero sia stata legittimamente esclusa dalla gara, dato che tale soggetto, per effetto della mancata presentazione della domanda o dell'esclusione, rimane privo non soltanto del titolo a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali; il suo interesse protetto, invero, da qualificare interesse di mero fatto o strumentale, non è diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo a impugnare gli atti, essendo portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell'intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di riedizione della nuova gara. 

TAR Sardegna Cagliari sez. I 1/7/2019 n. 593

Inammissibile l’esclusione per mancata sottoscrizione dell’offerta se l’offerta risulta con assoluta certezza riconducibile ad un determinato soggetto

La sottoscrizione dell’offerta è essenziale nelle gare pubbliche sia per verificare la necessaria coincidenza tra il soggetto apparentemente autore dell'atto e colui che lo ha sottoscritto, sia perché quest'ultimo attraverso la firma fa proprio il contenuto del documento (e quindi fa propria anche la dichiarazione che il documento rappresenta) … Tuttavia, il GA ha ritenuto di dover escludere l’irrilevanza giuridica, e quindi l’inammissibilità, di offerte prive di sottoscrizione (o con la sottoscrizione solo di alcuni dei soggetti dell’atto) quando, in base alle circostanze concrete, l’offerta risulta con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico. Nell’ambito di una gara telematica, la creazione di un apposito “account” personale necessario per la partecipazione alla procedura di gara e la presentazione dell’offerta, unitamente all’apposizione di una marcatura temporale e al caricamento dei file in piattaforma in modo conforme al timing di gara previsto dalla lex specialis, rappresentano proprio quegli elementi che consentono di superare qualsiasi incertezza sulla provenienza dell’atto, determinata dalla mancanza della firma digitale sull’offerta e, conseguentemente, consentono di imputare il contenuto dell’offerta al soggetto cui indubbiamente appartiene.

Consiglio di Stato sez. III 27/6/2019 n. 4418

Ammissibilità dei chiarimenti forniti in sede di gara quale interpretazione autentica

Quanto (..) ai chiarimenti forniti in corso di gara dalla Stazione appaltante, questa Sezione ne ha precisato recentemente (29 gennaio 2019, n. 726) l’ammissibilità nei termini che seguono, richiamando ulteriori precedenti specifici della stessa Sezione (n. 781 del 2018) ovvero di altra Sezione di questo Consiglio (Sez. V, n. 2097 del 2015): 
a) la risposta dell'Amministrazione appaltante ad una richiesta di chiarimenti avanzata dai concorrenti non costituisce un'indebita e perciò illegittima modifica delle regole di gara, ma una sorta d'interpretazione autentica con cui la stazione appaltante chiarisce la propria volontà provvedimentale, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis; 
b) i chiarimenti operano a beneficio di tutti e - laddove trasparenti, tempestivi, ispirati al principio del favor partecipationis e resi pubblici - non comportano alcun pregiudizio per gli aspiranti offerenti, per cui non occorre procedere, a dispetto del principio di economicità, all'autoannullamento del bando e alla sua ripubblicazione. 

TAR Lazio Roma sez. I quater 27/6/2019 n. 8414

Divieto di soccorso istruttorio sull’offerta tecnica

Nell'ambito di una procedura di gara pubblica, la (…) disposizione di cui all' art. 83, co. 9 del d.lgs. n.50/2016, non include dal beneficio del c.d. soccorso istruttorio le carenze relative all'offerta tecnica presentata dall'operatore economico partecipante alla gara (cfr. Cons.Stato, sez. V, 13 febbraio 2019, n.1030), ciò perché non può essere consentita al concorrente la possibilità di completare l'offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di semplici errori materiali o di refusi, impedendo così l’applicazione dell’istituto per colmare carenze dell’offerta tecnica al pari di quella economica. Per di più va rilevato che la produzione di un documento tecnico inadeguato non può essere qualificata come carenza di un elemento formale dell'offerta ai sensi della predetta disposizione, che non può conseguentemente essere integrato ai fini voluti da parte ricorrente per sanare irregolarità essenziali afferenti all'offerta tecnica, con l’acquisizione di dichiarazioni integrative dell’offerente a sanatoria della propria offerta (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n. 2069;Tar Toscana, sez. I, 7 febbraio 2019, n.206; Tar Campania, Napoli, sez. I, 10 gennaio 2019, n.152; idem, sez. 4, 2 gennaio 2019, n.10; Tar Lombardia, Brescia, sez. I, 19 dicembre 2018, n.1219; Tar Lombardia, Milano, sez. I, 5 novembre 2018, n.2500; Tar Lazio, Roma, sez. II, 21 febbraio 2018, n. 2016).