S.O.S. Appalti - Edizione del 15/02/2016

a cura dell'Avv. Carmine Podda

Consiglio di Stato sez. VI 8/2/2016 n. 510

Onere di immediata impugnazione del bando di gara

Nelle gare pubbliche l’onere di immediata impugnazione del bando è circoscritto al caso della contestazione di clausole escludenti riguardanti i requisiti di partecipazione, che siano ostative all’ammissione dell’interessato, o, al più, impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura, dovendo le altre clausole essere ritenute lesive ed impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva che definisce la procedura ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva.

Pertanto, di fronte ad una clausola ritenuta illegittima, ma non impeditiva della partecipazione, il concorrente non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, poiché non sa ancora se l’astratta o potenziale illegittimità della clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura di gara, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare (in termini, fra le più recenti: Cons. Stato, V. 10 novembre 2015, n. 5181) (fattispecie in cui la ricorrente non ha sostenuto l'impossibilità di presentare un'offerta attendibile «ma ha evidenziato che il criterio di aggiudicazione prestabilito si era rivelato, ad esito del confronto tra i concorrenti, non idoneo ad individuare la migliore offerta e, quindi, a scegliere il miglior contraente, contrastando con il principio di proporzionalità e di ragionevolezza»).

TAR Calabria Reggio Calabria 10/2/2016 n. 171

Qualificazione endoprocedimentale dell’aggiudicazione provvisoria

E’ assunto consolidato che:  “- nelle gare pubbliche d'appalto l'aggiudicazione provvisoria è atto endoprocedimentale che determina una scelta non ancora definitiva del soggetto aggiudicatario, con la conseguenza che la possibilità che ad un'aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11 comma 11, 10 e 48 comma 2, d.lgs. 10 aprile2006, n. 163, inidoneo di per sé a ingenerare qualunque affidamento tutelabile ed obbligo risarcitorio, qualora non sussista nessuna illegittimità nell'operato dell'Amministrazione, a prescindere dall'inserimento nel bando di apposita clausola che preveda l'eventualità di non dare luogo alla gara o di revocarla(C.d.S., III, 28 febbraio 2014, n. 942; 26 settembre 2013, n. 4809);  

- la natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili tipica dell'aggiudicazione provvisoria non consente, quindi, di applicare nei suoi riguardi la disciplina dettata dagli artt. 21 quinquies e 21 nonies della legge n. 241/1990 in tema di revoca e annullamento d'ufficio (C.d.S., V, 20 agosto 2013, n. 4183): la revoca dell'aggiudicazione provvisoria (ovvero, la sua mancata conferma) non è, difatti, qualificabile alla stregua di un esercizio del potere di autotutela, sì da richiedere un raffronto tra l'interesse pubblico e quello privato sacrificato, non essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario, dal momento che l'aggiudicazione provvisoria non è l'atto conclusivo del procedimento: sicché nei relativi casi nessun pregio ha la censura di carente esplicitazione delle ragioni di pubblico interesse sottese alla revoca (V, 20 aprile 2010, n. 2338); 
- fino a quando non sia intervenuta l'aggiudicazione definitiva rientra, dunque, nel potere discrezionale dell'Amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, laddove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara (VI, 6 maggio 2013, n. 2418); 

Consiglio di stato sez. III 29/1/2016 n. 346

Criteri identificativi dell’istituto dell’avvalimento

Benché il contratto di avvalimento non possa essere ricondotto ad alcuna specifica tipologia, tanto che ne è stata più volte ribadita la sua atipicità lasciata all’autonomia negoziale delle parti, la prova dell’effettiva disponibilità delle risorse dell’ausiliario da parte dell’ausiliato comporta, però, la necessità che il contrasto si sostanzi in relazione alla natura ed alle caratteristiche del singolo requisito, e ciò soprattutto nei settori dei servizi e delle forniture, dove non esiste un sistema di qualificazione a carattere unico ed obbligatorio, come accade per gli appalti di lavori, ed i requisiti richiesti vengono fissati di volta in volta dal bando di gara. (...) Le regole dettate dall’art. 49 del d. lgs. 163/2006 e dall’art. 88 del d.P.R. 207/2010 in materia di avvalimento, pur finalizzate a garantire la serietà, la concretezza e la determinatezza di questo, non devono, quindi, essere interpretate meccanicamente né secondo aprioristici schematismi concettuali, che non tengano conto del singolo appalto e, soprattutto, frustrando la sostanziale disciplina dettata dalla lex specialis (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 4.10.2014, n. 5978; Cons. St., sez. III, 2.3.2015, n. 1020). (…) Nelle gare pubbliche elemento essenziale dell’istituto dell’avvalimento, infatti, è la reale messa a disposizione delle risorse umane e dei beni strumentali occorrenti per la realizzazione dei lavori o dei servizi oggetto di gara, con conseguente obbligo per l’impresa ausiliata di presentare alla stazione appaltante l’elencazione dettagliata dei fattori produttivi, in modo da consentirle di conoscere la consistenza del complesso economico-finanziario e tecnico-organizzativo offerti in prestito dall’ausiliaria e di valutare la loro idoneità all’esecuzione dell’opera (Cons. St., sez. V, 28.9.2015, n. 4507).

TAR Sardegna sez. I 2/2/2016 n. 88

Divieto di soccorso istruttorio in caso di presentazione di offerta tecnica gravemente incompleta

Laddove l’offerta tecnica debba considerarsi caratterizzata da incompletezza talmente grave, da minarne funditus l’affidabilità e la valutabilità, non sussiste  nessuna possibilità di soccorso istruttorio a fini di integrazione o chiarimento. Né tale carenza poteva, come è ovvio, essere accettata dalla Commissione per poi rinviare il controllo sulle modalità di esecuzione alla fase successiva alla stipula contrattuale.  Va richiamata sul punto  che la difesa della controinteressata la  sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, 29 luglio 2015, n. 3750 ove, nell’esaminare la portata dell’art. 46, comma 1 bis, del Codice dei contratti ha affermato:  “ … Tale norma … è chiaramente volta a favorire la massima partecipazione alle gare, attraverso il divieto di un aggravio del procedimento, e «mira a correggere quelle soluzioni, diffuse nella prassi (amministrativa e forense), che sfociavano in esclusioni anche per violazioni puramente formali».

Lo scopo della disposizione è, quindi, principalmente quello di evitare la possibile esclusione da una gara non a causa della mancanza dei requisiti (soggettivi o oggettivi) di partecipazione ma a causa del mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa.”.

Consiglio di Stato sez. V 3/2/2016 n. 402

Nessun obbligo di riesame o sospensione della procedura di gara in caso di preavviso di ricorso

Secondo l’incontrastata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (da ultimo: Sez. III, 3 dicembre 2015, n. 5494), il c.d. preavviso di ricorso previsto dall’art. 243-bis non comporta per l’amministrazione alcun obbligo di riesame né di sospensione della procedura, e neppure un obbligo di risposta espressa, potendo la stessa formarsi per silentium ai sensi del comma 6. Inoltre, la procedura introdotta a seguito del preavviso di ricorso non influisce sull’esito della gara, cosicché la stazione appaltante può legittimamente aggiudicare in via definitiva la gara senza attendere l’esito del riesame. Come infatti chiarisce il comma 3 di tale disposizione, il preavviso di ricorso «non impedisce l’ulteriore corso del procedimento di gara, né il decorso del termine dilatorio per la stipulazione del contratto, fissato dall’articolo 11, comma 10, né il decorso del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale». Pertanto, il comportamento della stazione appaltante può al più essere valutato in sede giurisdizionale ai fini risarcitori (comma 5), in ipotesi di successiva accertata illegittimità, e in ogni caso in sede di regolamento delle spese processuali.  (..) L’indirizzo giurisprudenziale formatosi sulla disposizione in esame (ex multis: Sez. V, 21 luglio 2015, n. 3613, 20 marzo 2015, n. 1543, 9 marzo 2015, n. 1176, 26 settembre 2014, n. 4830, queste ultime tre citate dalle appellate) ha quindi specificato che lo strumento da questa previsto non è posto a tutela di una posizione giuridica soggettiva, ma è finalizzato a sollecitare l’amministrazione ad un eventuale riesame, comunque non obbligatorio, del proprio operato in autotutela, il cui esito negativo per l’istante ha natura meramente confermativa del provvedimento contestato, privo di carattere lesivo rispetto a quest’ultimo e dunque non comportante alcun onere di impugnativa. In particolare, la pronuncia da ultimo richiamata si è soffermata sul comma 6 del più volte citato art. 243-bis, il quale prevede che il diniego di autotutela «è impugnabile solo unitamente all’atto cui si riferisce, ovvero, se quest’ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti», precisando che tale disposizione attribuisce all’interessato una mera facoltà di impugnazione esercitabile nel giudizio sull’atto “principale” (in questi termini anche: Sez. III, 10 dicembre 2014, n. 6137, 6 maggio 2013, n. 2449; Sez. V, 25 giugno 2014, n. 3203). 

Consiglio di Stato sez. III 5/2/2016 n. 463

Interdittiva antimafia ed attualità del pericolo di infiltrazione

Se è vero che la misura dell’interdittiva antimafia obbedisce a una logica di anticipazione della soglia di difesa sociale e non postula, come tale, l’accertamento in sede penale di uno o più reati che attestino il collegamento o la contiguità dell’impresa con associazioni di tipo mafioso (Cons. St., sez. III, 15 settembre 2014, n.4693), potendo, perciò, restare legittimata anche dal solo rilievo di elementi sintomatici che dimostrino il concreto pericolo (anche se non la certezza) di infiltrazioni della criminalità organizzata nell’attività imprenditoriale (Cons. St., sez. III, 1 settembre 2014, n.4441), è anche vero che l’apprezzamento degli indici significativi del predetto rischio deve necessariamente fondare una valutazione di attualità del tentativo di condizionamento della gestione dell’impresa da parte di associazioni mafiose (Cons. St., sez. III, 7 ottobre 2015, n.4657).

E’ stato, al riguardo, chiarito che l’interdittiva antimafia può legittimamente fondarsi su fatti e circostanze risalenti nel tempo, oltre che su indici più recenti, purché, tuttavia, dall’analisi del complesso delle vicende esaminate emerga un quadro indiziario idoneo a giustificare il necessario giudizio di attualità e di concretezza del pericolo di infiltrazione mafiosa nell’amministrazione dell’attività d’impresa (Cons. St., sez. III, 13 marzo 2015, n.1345).