S.O.S. Appalti - Edizione del 31 Marzo 2016

a cura dell'Avv. Carmine Podda

Consiglio di Stato sez. V 16/3/2016 n. 1052

Ammissibilità di integrazione dell’offerta entro i termini di presentazione

In assenza di previsioni ostative di lex specialis è consentito alla concorrente ad una procedura di affidamento integrare la propria offerta, purché ciò avvenga nei termini inderogabilmente previsti per la presentazione di quest’ultima. Infatti, deve escludersi che per effetto di una simile evenienza,  siano vulnerate le esigenze di rispetto della par condicio, oltre che di regolare svolgimento della procedura di gara, a cui presidio è tipicamente posta la previsione di un temine per l’invio delle offerte alla stazione appaltante.
Occorre peraltro precisare che in tanto questo principio può ritenersi valido in quanto nel suo complesso la stessa offerta sia pervenuta nel rispetto del termine previsto dal bando di gara, e sempre che, come si evince dal principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, comma 1-bis, cod. contratti pubblici, per effetto di ciò la volontà negoziale dell’offerente sia chiaramente percepibile e determinabile nel suo complesso.

Consiglio di Stato sez. V 16/3/2016 n. 1049

Insussistenza dell’obbligo di indicazione del nominativo del subappaltatore in sede di gara

L’Adunanza plenaria ha  superato la costruzione teorica del c.d. subappalto necessario su cui si fondava l’obbligo di indicazione del nominativo del subappaltatore in sede di gara, ed affermando che la concorrente qualificata nella categoria di lavori prevalente per l’intero importo del contratto può effettuare tale indicazione in sede di esecuzione dell’appalto (sentenza 2 novembre 2015, n. 9). Pertanto a questo principio si sono conformate le successive pronunce di questo Consiglio di Stato in materia (Sez. III, 13 gennaio 2016, n. 76; Sez. IV, 9 febbraio 2016, n. 520; Sez. V, 27 gennaio 2016, n. 264, 11 dicembre 2015, n. 5655; Sez. VI, 29 gennaio 2016, n. 367).

Consiglio di Stato sez. V 16/3/2016 n. 1039

Soccorso istruttorio e favor partecipationis

Nel dubbio le clausole della lex specilis vanno interpretate in modo da consentire la massima partecipazione; le cause d’esclusione, oltre che tipiche e tassative, devono essere espressamente previste (cfr. Cons. Stato, Ad plen., 6 giugno 2012, n. 21; Ad plen., 25 febbraio 2014, n. 9); il disciplinare di gara è la fonte principale quando non esclusiva delle disposizioni sui requisiti di ammissione e di qualità delle offerte; il soccorso istruttorio è incombente necessario per dirimere l’equivocità delle disposizioni della lex specialis (cfr., fra le tante, Cons. Stato, V, 11 aprile 2011 n. 2230).

TAR Lazio Latina sez. I 25/3/2016 n. 184

Soccorso istruttorio e idonee referenze bancarie

Secondo pacifico e condiviso orientamento, l’espressione «idonee referenze bancarie», va interpretata nel senso che gli istituti di credito devono riferire sulla qualità dei rapporti in atto con le società e/o imprenditori, per le quali le referenze sono richieste, quindi sulla correttezza e puntualità nell’adempimento degli impegni assunti nonché sull’assenza di situazioni passive sì come desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso (Consiglio di Stato, Sez. IV 29 febbraio 2016, n. 854); - avendo anche riguardo a quanto indicato ed al precedente richiamato (Consiglio di Stato, Sez., III, 20 gennaio 2016, n. 193) dal ricorrente principale nella memoria depositata il 26 gennaio 2016, si ritiene di dover confermare l’orientamento proprio della Sezione (T.a.r. Latina, (Lazio), sez. I, 21 febbraio 2014, n. 163; in termini anche T.a.r. L'Aquila, (Abruzzo), sez. I, 11 dicembre 2014, n. 884) per il quale la mancata prestazione della duplice referenza bancaria, di cui all’art. 41, d. lgs. 12 aprile 2006n. 163 ed al riprodotto punto III.2.2) del bando, impone l’esclusione dalla gara, quindi che la stazione appaltante non «è obbligata a “soccorrere” il concorrente chiedendogli di provare altrimenti la propria capacità economica atteso che l’art. 46 comma 1, d. lgs. n. 163, cit., si riferisce all’ipotesi di integrazione, chiarimento e/o completamento di documenti e dichiarazioni presentate; è infatti onere del concorrente autoattivarsi allegando alla domanda documentazione giustificativa e altrimenti dimostrativa della sua capacità economica.»

TAR Campania Napoli sez. I 23/3/2016 n. 1505

Comunicazione aggiudicazione definitiva al secondo classificato

L'obbligo previsto dal citato art. 79, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006 di comunicare l'avvenuta aggiudicazione definitiva al secondo classificato entro un termine non superiore a 5 giorni, in mancanza di prova di specifico nocumento subito dal destinatario, non può incidere sulla legittimità dell'atto da comunicare, bensì semplicemente sulla decorrenza del termine d'impugnazione, determinando, in caso di sua inosservanza, e stante la mancanza di una espressa sanzione, soltanto lo spostamento in avanti di quest'ultimo (cfr. Cons. Stato, sez. III, 10 ottobre 2013, n. 5070; sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6284; TAR Campania, Napoli 23 dicembre 2013, n. 5971; sez. VIII, 12 giugno 2014, n. 3255).

Consiglio di Stato sez. V 15/3/2016 n. 1033

Soccorso istruttorio e cauzione provvisoria incompleta

In base al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, introdotto dall'art. 46 comma 1-bis del decreto legislativo 163 del 2006, non costituisce causa di esclusione la presentazione di una cauzione provvisoria di importo insufficiente e/o deficitario rispetto a quello richiesto dalla lex specialis, ovvero di una cauzione incompleta, e non già del tutto assente, dovendo in tal caso l'impresa essere previamente invitata dalla stazione appaltante ad integrare la cauzione, emendando così l'errore compiuto (in tal senso –ex multis -: Coms. Stato, III; 5 dicembre 2013, n. 5781).

Consiglio di Stato sez. V 15/3/2016 n. 1032

Perentorietà del termine di comprova del possesso dei requisiti speciali

E' vero che il termine di dieci giorni per comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito, previsto dall'art. 48, comma 1, del codice dei contratti ha natura perentoria in ragione dell'esigenza di celerità insita nella fase specifica del procedimento e dell'automaticità della comminatoria prevista per la sua inosservanza, salva l'oggettiva impossibilità di produzione della documentazione la cui prova grava sull'impresa.
Tuttavia da tale disposizione si evince che non può ammettersi la produzione tardiva di documentazione mancante specificamente indicata, mentre su un piano diverso deve essere posta l’ipotesi di integrazione di atti già trasmessi, relativamente alla quale va ammessa la possibilità per l’Amministrazione di approfondimenti istruttori, soprattutto nelle ipotesi, come quella di specie, in cui la richiesta era genericamente riferita alla comprova dei requisiti indicati e non indicava specifici e tassativi documenti.