Se il RUP fa parte della commissione di gara non può svolgere le funzioni di direttore dell’esecuzione 

di Stefano Usai  

Con la modifica apportata al comma 4 dell’articolo 77 del nuovo codice – ad opera del decreto legislativo correttivo n. 56/2017 – il RUP può far parte della commissione di gara.

E’ questa la recente statuizione espressa dal Consiglio di Stato, sez. III, con la sentenza n.  2835/2018, secondo un orientamento che, effettivamente, va consolidandosi. 

La sentenza ha però rilievo in relazione al caso in cui la stazione appaltante intenda utilizzare il RUP anche come direttore dell’esecuzione del  contratto stipulato. Direttore dell’esecuzione che rappresenta una sorta di figura omologa al direttore dei lavori nei rispettivi contratti. 

Rubrica S.O.S APPALTI - Edizione del 18 Maggio 2018

a cura dell'Avv. Carmine Podda

CONSIGLIO DI STATO ADUNANZA PLENARIA 4/5/2018 N. 5

Responsabilità precontrattuale nelle procedure ad evidenza pubblica

Nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica, i doveri di correttezza e buona fede sussistono, anche prima e a prescindere dell’aggiudicazione, nell’ambito in tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica, con conseguente possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto nonostante la legittimità dei singoli provvedimenti che scandiscono il procedimento 

La responsabilità precontrattuale della Pubblica amministrazione può derivare non solo da comportamenti anteriori al bando, ma anche da qualsiasi comportamento successivo che risulti contrario, all’esito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai doveri di correttezza e buona fede. 

TAR LAZIO ROMA SEZ. I TER 3/5/2018 N. 4930

Discrezionalità in capo alla stazione appaltante di inserimento di sub-criteri di valutazione

I criteri di valutazione dell’offerta sono espressione di valutazioni discrezionali dell’Amministrazione, sui quali il sindacato di legittimità del giudice amministrativo può intervenire solo in casi di vizi manifesti di eccesso di potere, come nel caso di macroscopica irragionevolezza, arbitrarietà o illogicità. (..) Le stesse considerazioni valgono con riferimento alle doglianze relative alla mancata previsione di sub-criteri di valutazione da parte della stazione appaltante, dal momento che, come chiarito dalla giurisprudenza, anche tale aspetto è rimesso alla discrezionalità della stazione appaltante, la quale non è affatto obbligata a prevedere dei sub-criteri (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 novembre 2017, n. 5245 “La mancata previsione di sub-pesi e sub-punteggi per ciascun criterio di valutazione qualitativa dell'offerta non è indice di indeterminatezza dei criteri di valutazione: ciò in quanto la possibilità di individuare sub-criteri è, infatti, meramente eventuale, com'è palese dall'espressione «ove necessario» dell'art. 83, comma 4, del Codice dei contratti pubblici”). 

CONSIGLIO DI STATO SEZ. III 11/5/2018 N. 2835

Incompatibilità commissione giudicatrice

A proposito dell'art. 84 del (oggi abrogato) Codice dei contratti pubblici è stato affermato che:
è fisiologico che il dirigente preposto al settore interessato, e quindi in qualche misura coinvolto per obbligo d'ufficio, svolga nello specifico lavoro, servizio o fornitura oggetto dell'appalto, le verifiche formali estranee alla determinazione del contenuto degli atti di gara (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22.1.2015, n. 226);
la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione o della mancata sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che egli sia il funzionario responsabile dell'ufficio competente (Cons. Stato, sez. V, 28.4.2014, n. 2191);
la previsione del principio di cui all'art. 84 non vale a rendere incompatibili tutti i soggetti che, in quanto dipendenti della stazione appaltante, siano in qualche misura coinvolti nell'appalto dato che la predetta incompatibilità non può desumersi ex se dalla semplice appartenenza del funzionario, componente della Commissione, alla struttura organizzativa preposta (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 6.5.2014, n. 4728; T.A.R. Lecce, sez. III, 7.1.2015, n. 32);

TAR LOMBARDIA MILANO SEZ. I 7/5/2018 N. 1223

Ammissibilità regolarizzazione postuma indicazione costi manodopera

Stante che nel caso di specie, tanto il dato normativo, quanto gli atti di gara, non esplicitano che l’esposizione dei costi della manodopera è pretesa a pena di esclusione, sicché l’applicazione dei principi fissati dalla Corte di Giustizia induce a ritenere che la ricorrente avrebbe dovuto essere posta in condizione di rimediare all’esclusione, palesando in sede procedimentale il valore dei costi della manodopera.
Si badi, la soluzione non si traduce nella generale ed indiscriminata possibilità per i concorrenti di integrare o modificare sostanzialmente l’offerta dopo la sua presentazione, perché a ciò ostano proprio i principi di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza valorizzati dalla giurisprudenza unitaria.

TAR LAZIO ROMA SEZ. III QUATER 2/5/2018 N. 4793

Gravi illeciti professionali: inderogabile la elencazione ex art. 80 c. 5 lett. c 

L’elencazione contenuta nel ridetto comma 5 lettera c) è da ritenersi tassativa e non integrabile al di fuori delle fattispecie in essa elencate come sviluppate dalle Linee Guida dell’ANAC: “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;”. Viene peraltro chiarito dalla giurisprudenza nelle more formatasi che: “La causa di esclusione da una gara per gravi illeciti professionali ex art. 80, comma 5, lett. c), D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non può essere oggetto di interpretazioni estensive.” (T.A.R. Sardegna Cagliari Sez. I, 23 febbraio 2017, n. 124), con la conseguenza che la censura va respinta sotto tutti i profili dedotti.

CONSIGLIO DI STATO SEZ. III 27/4/2018 N. 2579

Onere di immediata contestazione dell’ammissione di altro concorrente

Il coordinamento dell’art. 95, comma 15, del d. lgs. n. 50 del 2016 – che ha recepito l’analoga previsione dell’art. 38, comma 2-bis, del d. lgs. n. 163 del 2006 introdotta nel 2014 – con la disposizione dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. esige anzitutto che il concorrente, il quale intenda contestare l’ammissione (o l’esclusione) di un altro concorrente – laddove ovviamente, come nel caso di specie, tale interesse sia attuale, immediato e concreto, per essere stata la determinazione della soglia immediatamente successiva all’ammissione dei concorrenti – debba farlo immediatamente, a nulla rilevando la finalità per la quale intenda farlo, come, appunto, per l’ipotesi in cui egli persegua, così facendo, l’interesse – in sé del tutto legittimo – di potere incidere sul calcolo delle medie e della soglia di anomalia, erroneamente determinato sulla base di una ammissione – o di una esclusione – illegittima.  

Protezione dei dati personali nella PA: al via il nuovo Regolamento

di Daniele Perugini

Nell’imminenza della definitiva applicazione del Regolamento europeo sulla protezione dei dati personali, emergono ancora alcune criticità sugli adempimenti, legate al novellato quadro normativo ed al ritardo nella pubblicazione del previsto decreto legislativo di adeguamento delle disposizioni nazionali previgenti a quelle di nuova emanazione comunitaria. Il Regolamento prevede anche per le amministrazioni pubbliche alcuni adempimenti, preliminari alla definitiva applicazione della nuova disciplina che decorre dal prossimo 25 maggio ed in previsione di un’intensa attività di adeguamento che proseguirà anche dopo tale scadenza.

Reddito di inclusione: le novità

di Daniele Perugini 

In un’Italia in cui metà delle famiglie del Mezzogiorno non riesce ad arrivare a fine mese, la lotta alla povertà va inglobata all’interno di un più ampio processo di inclusione: è questo l’obiettivo del “Reddito di inclusione” (ReI), misura unica nazionale di contrasto alla povertà, riservata ad una platea molto ampia di popolazione bisognosa, in continuità con il SIA (Sostegno per l’inclusione attiva) e l’ASDI (Assegno di disoccupazione) che, a partire da gennaio del 2018, sono sostituite in via espansiva. Dal prossimo luglio, le disposizioni della Legge n. 205/2017 ne hanno modificato in parte i contenuti inizialmente stabiliti con la norma istitutiva (il decreto legislativo n. 147/2017), sostanzialmente estendendo ora l’ambito di applicazione ed aumentando l’importo della componente economica della prestazione. L’Inps, con la Circolare n. 57 del 28 marzo 2018, ha illustrato le modifiche introdotte, con riferimento alle specifiche decorrenze.

S.O.S APPALTI - Edizione del 2 Maggio 2018

di Carmine Podda

TAR Puglia Lecce sez. III 23/4/2018 n. 619

Individuazione giuridica dell’avvalimento di garanzia

Con riferimento alla natura del contratto di avvalimento, la giurisprudenza ha chiarito che con l’avvalimento c.d. di garanzia “(in cui l’impresa ausiliaria si limita a “mettere a disposizione” il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore), non è, in via di principio, necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare ed a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (cfr., ex permultis, Cons. Stato, sez. V, 30 ottobre 2017, n. 4973; Id., sez. III, 11 luglio 2017, n. 3422; Id., sez. V, 15 marzo 2016, n. 1032)

TAR Campania Napoli sez. V 24/4/2018 n. 595

Conseguenze in caso di incompletezza dei DGUE dei subappaltatori

Le clausole ambigue della lex specialis vanno interpretate in coerenza con le previsioni del codice dei contratti pubblici, che, all’art. 105, comma 7, stabilisce che il contratto di subappalto va depositato almeno 20 giorni prima dell’inizio delle prestazioni e che solo a quel momento va trasmessa la certificazione attestante il possesso dei requisiti di qualificazione e l’assenza dei motivi di esclusione ex art. 80 dello stesso T.U. 50/2016; l’eventuale incompletezza dei DGUE dei subappaltatori, da inserire nella busta A, pertanto, non è tale da determinare l’esclusione dalla gara dell’offerente, ma eventualmente può precludere solo la possibilità di esercitare la facoltà di subappalto, non essendo in discussione peraltro il difetto dei requisiti di qualificazione di quest’ultimo in relazione alle prestazioni oggetto di subappalto c.d. facoltativo

Consiglio di Stato sez. V 19/4/2018 n. 2386

Soccorso istruttorio in caso di mancato versamento del contributo ANAC

Il giudice europeo ha ritenuto conforme ai principi di parità di trattamento e di trasparenza nella materia dei contratti pubblici un meccanismo di soccorso istruttorio inteso a salvaguardare la partecipazione alla procedura di affidamento in caso di irregolarità essenziali, purché ciò non avvenga in caso di carenze documentali sanzionate in modo espresso con l’esclusione … Ebbene, simili evenienze non sono configurabili nel caso di mancato versamento del contributo ai favore dell’ANAC, laddove non richiesto a pena di esclusione dalla normativa di gara, dal momento che tale adempimento non inerisce «all’offerta economica e all’offerta tecnica», per il quale la regolarizzazione della domanda di partecipazione alla gara ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 è preclusa.

TAR Puglia Lecce sez. III 13/4/2018 n. 640

Obbligo di separata indicazione dei costi di manodopera

E’ noto come la condivisibile giurisprudenza vieta, in linea di principio, l’eterointegrazione dei bandi di gara, sottolineando come “le condizioni di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici devono tutte essere indicate nel bando di gara la cui eterointegrazione, con obblighi imposti da norme di legge, si deve ritenere ammessa in casi eccezionali, poiché l'enucleazione di cause di esclusione non conosciute, o conoscibili, dai concorrenti contrasta con i principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza” (cfr. da ultimo Consiglio di Stato, sentenza n° 3541/2017, Consiglio di Stato, A.P. n. 9/2014 e n. 19/2016, C.G.U.E., VI, 2 giugno 2016 – C-27/15). Anche la giurisprudenza più recente che si è pronunciata nel senso dell’immediata applicabilità dell’obbligo di separata indicazione dei costi di manodopera di cui all’art. 95 comma 10 citato, anche in assenza di apposita previsione dello stesso nella lex specialis, (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 07.02.2018 n° 815, nonché codesta Sezione sul ricorso n° 52/2018), ha sempre giustificato e ricollegato l’ammissibilità dell’eterointegrazione, con la disciplina in discorso, del bando di gara - silente sul punto - alla presenza, quanto meno, nella lettera di invito ovvero nel modulo dell’offerta economica predisposto dalla S.A., della previsione dell’indicazione del costo della manodopera, che invece è totalmente assente nella fattispecie oggetto del presente giudizio.

TAR Campania Napoli sez. I 11/4/2018 n. 2390

Legittimità dell’esclusione dalla gara (ex art. 80 c.5 lett. c)  per precedenti inadempimenti contrattuali nei confronti di altra pa  

E’ legittima l’esclusione dalla gara ex art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, disposta perché la concorrente è iscritta al casellario informatico dell’ANAC per essersi resa colpevole di violazioni in tema in inadempimento contrattuale, a nulla rilevando che la risoluzione, disposta da altra stazione appaltante per fatto ritenuto grave, sia stata giudizialmente contestata innanzi al Tribunale con giudizio ancora pendente … In altri termini, scomponendo la fattispecie concreta, ben può la stazione appaltante qualificare il fatto, inteso come comportamento contrattuale del concorrente, quale grave illecito professionale, dovendo tuttavia dimostrarne l’incidenza in punto di inaffidabilità, e quindi prescindendo dalla pendenza di un giudizio che viene a collocarsi all’esterno della fattispecie normativa utilizzata.

Consiglio di Stato sez. V 11/4/2018 n. 2190

Configurabilità del danno da mancata aggiudicazione

Il danno da mancata aggiudicazione ricorre nel caso in cui l’annullamento in sede giudiziaria dell’aggiudicazione è motivato da ragioni di esclusione dell’aggiudicatario non rilevate dall’amministrazione, potendo in questo caso il secondo graduato richiedere l’utile che avrebbe tratto dall’esecuzione del contratto di appalto alla cui stipulazione poteva legittimamente aspirare, non nel caso, che ricorre nella vicenda in esame, in cui l’aggiudicatario non andava escluso, risolvendosi la violazione commessa dalla stazione appaltante nella sola intempestiva stipulazione del contratto di appalto.

Nell’aggiudicazione di contratti comunali, secondo il Consiglio di Stato,  non sussiste incompatibilità tra la funzione di presidente della commissione di gara e quella di organo che dispone l’aggiudicazione definitiva

di Stefano Usai

Il Consiglio di Stato, ed in particolare con la sez. V, con due recentissime pronunce – rispettivamente la n. 2534 e 2536 -, ritorna sulla questione dell’incompatibilità dei membri della commissione di gara, in relazione all’apporto prestato per la redazione degli atti di  gara e sul ruolo del presidente della commissione e, pertanto, sulla portata interpretativa   dell’articolo 77, comma 4,  del nuovo codice dei contratti. Le due posizioni espresse con le sentenze citate sembrano, peraltro, in contrapposizione in quanto – con la prima (sentenza n. 2534)  - da un lato si ammette l’eccezione dei comuni (come stazioni appaltanti) o più in generale gli enti locali in cui il soggetto che approva la legge di gara (dirigente/responsabile del servizio) può comunque presiedere la commissione (ai sensi dell’articolo 107 del decreto legislativo 267/2000 ritenuto prevalente sull’articolo  77 del codice),  mentre con la seconda (Consiglio di Stato, sez. V,  2536/2018) si ribadisce che ciò che rende incompatibile a far parte della commissione di gara è proprio l’apporto decisorio ovvero l’aver approvato le “regole” della gara.

LE CAPACITA’ ASSUNZIONALI DEI COMUNI CON POPOLAZIONE SUPERIORE A 5.000 ABITANTI

Quali sono le capacità assunzionali dei comuni con popolazione superiore a 5.000 abitanti? 

LE CAPACITA’ ASSUNZIONALI DEI COMUNI FINO A 5.000 ABITANTI

Quali sono le capacità assunzioni dei comuni con popolazione compresa tra 1.000 e 5.000 abitanti?

LE CAPACITA’ ASSUNZIONALI DEGLI ENTI NON SOGGETTI AL PATTO

Quali sono le capacità assunzionali degli enti che non erano soggetti al patto di stabilità?

La ipotesi di contratto: l’iter ed il part time

di Arturo Bianco

Si può ritenere probabile che il nuovo contratto del personale delle funzioni locali per il triennio 2016/2018 sia definitivamente stipulato nella prima metà del mese di maggio. Ecco contente la previsione del tetto massimo del 25% della dotazione organica, la indicazione analitica delle possibili deroghe, il diritto di coloro che erano a tempo pieno ed hanno avuto trasformato a richiesta il rapporto in part time a rientrarvi, la disciplina del trattamento economico da erogare in caso di lavoro supplementare e straordinario, nonché la possibilità per la contrattazione decentrata di superare il principio del riproporzionamento del salario accessorio non legato alla durata del rapporto: possono essere così sintetizzate le principali disposizioni del nuovo contratto. Le regole che disciplinano il part time sono dettate negli articoli 53, 54 e 55 della ipotesi di contratto collettivo nazionale di lavoro del personale delle funzioni locali per il triennio 2016/2018. Sono disapplicati gli articoli 4, 5 e 6 del CCNL 14.9.2000.