L’APPALTATORE DEVE DICHIARARE (AI SENSI DELL’ARTICOLO 80 DEL CODICE) TUTTE LE VICENDE PREGRESSE CONCERNENTE FATTI RISOLUTIVI, ERRORI O NEGLIGENZE AI FINI DI UN COMPIUTO GIUDIZIO DI AFFIDABILITÀ

di Stefano Usai

Nelle dichiarazioni sul possesso dei requisiti – e/o dichiarazione di assenza di cause di esclusione, preclusive all’affidamento – l’appaltatore non dispone di alcun “filtro valutativo” e non può sostituirsi al giudizio/valutazione del RUP  a cui occorre segnalare ogni fatto risolutivo e/o situazione pregressa senza omissioni. In questo modo, con un approdo particolarmente rigoroso anche rispetto a certe “aperture” del Consiglio di Stato, ha avuto modo di esprimersi il Tar Lombardia, Brescia, sez. II, con la recente sentenza del 27 ottobre 2018 n. 1025.

CALCOLO DELLA SOGLIA DI ANOMALIA: OFFERTE AMMESSE E CONCORRENTI AMMESSI (ART. 97, COMMA 2, LETT. B) DEL CODICE SONO LOCUZIONI DA INTENDERE ALLO STESSO MODO

di Stefano Usai

La recente  sentenza del Tar Toscana, Firenze sez. I, del  20 settembre 2018 n. 1204– dopo alcuni precedenti contrastanti – si conforma all’orientamento ribadito recentemente dal Consiglio di Stato in tema di corretta applicazione del criterio per l’individuazione della soglia di anomalia, nel caso di appalto da aggiudicarsi al ribasso (rispetto alla base d’asta) di cui all’art. 97, comma 2, lett. b del codice dei contratti (che tanti dubbi ha fatto emergere).

La richiesta di accesso civico generalizzato dell’offerta dell’aggiudicatario (e del contratto stipulato) è ammissibile? 

di Stefano Usai

Secondo il Tar Emilia Romagna, Parma, sez. I, sentenza del 18 luglio 2018 n. 197 l’accesso civico “generalizzato” – che ai sensi dell’articolo 5, comma 2, del decreto legislativo 33/2013 ammette l’accesso agli atti detenuti dalla  pubblica amministrazione (con limitate ipotesi di esclusione) -  non si applica agli atti dell’aggiudicatario dell’appalto. In particolare, specifica l’attento estensore, l’accesso agli atti di gara – così come nel pregresso regime giuridico – risulta disciplinato da un regime “speciale” che rinvia (e deroga) in certi casi alle norme previste dalla legge 241/90.

L’offerta economica non è una “dichiarazione di scienza” ma un impegno e non tollera manipolazioni postume  

di Stefano Usai

Appare dirimente la recentissima  pronuncia del Tar Lazio, Roma, sez. III, del 28 giugno 2018 n. 7237  in tema di rapporti tra soccorso istruttorio integrativo e offerta economica.

Il giudice analizza la portata della norma (art. 83, comma 9 del codice dei contratti) individuando – proprio sul tema dell’eventuale soccorso per carenze dell’offerta – dei tratti comuni rispetto alla pregressa disposizione, ora abrogata, del decreto legislativo 163/2006.

LE DEROGHE AL PRINCIPIO DI ROTAZIONE

di Stefano Usai

Le linee guida ANAC n. 4 – in tema di acquisizioni nel sottosoglia comunitario e di procedure negoziate semplificate (ai sensi dell’articolo 36 del codice dei contratti), come rimodulate con la recente deliberazione n. 206/2018 (che adegua il pregresso documento del 2016 alle modifiche apportate con il decreto legislativo correttivo n. 56/2017) introduce, anche sulla spinta delle riscontrate difficoltà pratico/operative nell’applicazione/interpretazione del principio di rotazione, alcune deroghe al vincolo c.d. dell’alternanza tra imprese.

Vincolo che, semplificando, tende ad impedire che nella successione degli appalti  (con lo stesso oggetto o commessa riconducibile allo stesso settore) la stazione appaltante si rivolga  (sia nell’affidamento diretto sia nel caso di  procedure negoziate semplificate) sempre agli stessi appaltatori.

Se il RUP fa parte della commissione di gara non può svolgere le funzioni di direttore dell’esecuzione 

di Stefano Usai  

Con la modifica apportata al comma 4 dell’articolo 77 del nuovo codice – ad opera del decreto legislativo correttivo n. 56/2017 – il RUP può far parte della commissione di gara.

E’ questa la recente statuizione espressa dal Consiglio di Stato, sez. III, con la sentenza n.  2835/2018, secondo un orientamento che, effettivamente, va consolidandosi. 

La sentenza ha però rilievo in relazione al caso in cui la stazione appaltante intenda utilizzare il RUP anche come direttore dell’esecuzione del  contratto stipulato. Direttore dell’esecuzione che rappresenta una sorta di figura omologa al direttore dei lavori nei rispettivi contratti. 

Nell’aggiudicazione di contratti comunali, secondo il Consiglio di Stato,  non sussiste incompatibilità tra la funzione di presidente della commissione di gara e quella di organo che dispone l’aggiudicazione definitiva

di Stefano Usai

Il Consiglio di Stato, ed in particolare con la sez. V, con due recentissime pronunce – rispettivamente la n. 2534 e 2536 -, ritorna sulla questione dell’incompatibilità dei membri della commissione di gara, in relazione all’apporto prestato per la redazione degli atti di  gara e sul ruolo del presidente della commissione e, pertanto, sulla portata interpretativa   dell’articolo 77, comma 4,  del nuovo codice dei contratti. Le due posizioni espresse con le sentenze citate sembrano, peraltro, in contrapposizione in quanto – con la prima (sentenza n. 2534)  - da un lato si ammette l’eccezione dei comuni (come stazioni appaltanti) o più in generale gli enti locali in cui il soggetto che approva la legge di gara (dirigente/responsabile del servizio) può comunque presiedere la commissione (ai sensi dell’articolo 107 del decreto legislativo 267/2000 ritenuto prevalente sull’articolo  77 del codice),  mentre con la seconda (Consiglio di Stato, sez. V,  2536/2018) si ribadisce che ciò che rende incompatibile a far parte della commissione di gara è proprio l’apporto decisorio ovvero l’aver approvato le “regole” della gara.

Lo scostamento dalle linee guida ANAC deve essere motivato

di Stefano Usai

La recente sentenza del Tar  Abruzzo, Pescara, sez. I, n. 125/2018 affronta la questione delle modalità valutative  della commissione di gara – per l’aggiudicazione “di un software applicativo e servizi finalizzati alla gestione informatizzata e unificata dei Pronto Soccorso dei Presidi ospedalieri delle Aziende Sanitarie regionali delle città di L’Aquila, Chieti e Teramo” con il metodo del confronto a coppie – e, in particolare, sulla rilevanza dell’eventuale scostamento della stazione appaltante rispetto alle  indicazioni fornite dalle linee guida ANAC (nel caso di specie le linee guida n. 2 in tema di disciplina  di dettaglio dell’offerta economicamente più vantaggiosa).

Gli obblighi di comunicazione nei riguardi dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (Anac) a carico delle Stazioni Appaltanti, delle Società organismi di attestazione (SOA) e degli operatori economici

di Giuseppe Failla

Premessa

Con questo scritto si intende affrontare il complesso impianto degli adempimenti informativi a carico in particolare delle stazioni appaltanti che vi provvedono per il tramite del responsabile del procedimento (RUP), nonché – per completezza – gli obblighi di comunicazione che gravano sugli altri soggetti che operano all’interno del sistema degli appalti pubblici, società organismi di attestazione (S.O.A.) e operatori economici privati. L’approccio al tema è di ordine pragmatico e tuttavia appare utile svolgere alcune preliminari considerazioni di ordine sistematico generale.

Concessione valida anche senza indicazione del fatturato, limiti alla suddivisione in lotti  e prerogative del RUP nella verifica dell’anomalia

di Stefano Usai

La recente pronuncia del Tar Veneto,  Venezia, sez. I,  n. 348/2018 offre alcuni spunti pratico/operativi al RUP ed al contempo agli appaltatori sul  corretto utilizzo di alcune  prerogative della stazione appaltante.

La prima questione che viene in argomento è quella della necessità o meno di indicare nella legge speciale di gara il valore delle concessioni (nel caso di specie si trattava dell’aggiudicazione della concessione  della conduzione e gestione  di bar – e connessi distributori automatici - di alcuni ospedali e cittadella socio sanitaria). Secondo il ricorrente, non aggiudicatario, la stazione appaltante con il bando non avrebbe  fornito tutti gli elementi per una chiara definizione della base d’asta   determinando arbitrarie difficoltà agli appaltatori nella predisposizione delle offerte.

L’affidamento diretto ed il ri-affido (diretto)  al pregresso affidatario 

a cura di Stefano Usai

Con il nuovo schema di linee guida n. 4 – dedicate all’affidamento nell’ambito del sotto soglia comunitario (sostanzialmente  riconducibile all’ambito dell’articolo 36 del codice dei contratti che disciplina  le cc.dd “procedure semplificate” ad inviti) – approvato nel mese di dicembre, sottoposto al parere (già reso, n. 361/2018) del Consiglio di Stato, l’autorità anticorruzione “riscrive”, in realtà solo in parte, le disposizioni in tema di affidamento diretto con uno sforzo di semplificazione – rispetto alle linee guida n. 4/2016 – di particolare rilevanza da un punto di visto anche pratico/operativo.

Art.42-bis TU espropri dal Commissario ad acta: serve la comunicazione avvio procedimento

a cura di Marco Morelli

Anche il decreto di acquisizione ex art. 42-bis adottato dal Commissario ad Acta necessita della previa comunicazione di avvio del procedimento. E’ questo il principio di diritto che emerge, chiaramente, dalla sentenza n. 65 dell’8 gennaio 2018 del Consiglio di Stato.

La natura discrezionale del provvedimento, di per sé, impone (pure se il legislatore non lo ha detto a chiare note nella norma lo si rinviene dai principi generali del nostro ordinamento) la previa comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della legge n. 241/90.

La giurisprudenza è assolutamente costante nell’affermare che, prima dell’adozione di un provvedimento di acquisizione ex art. 42-bis, l’amministrazione procedente deve inviare la comunicazione di avvio del relativo procedimento.

Il TAR Campania, con la sentenza n. 4233 del 4 settembre 2017 interviene sulla questione dell’uso pubblico di una strada e sui requisiti necessari

Di Marco Morelli

Il TAR Campania, con sentenza n.4233 del 4 settembre scorso, ha trattato un tema di sicuro interesse pratico per le pubbliche amministrazioni ed i cittadini: quello delle strade di uso pubblico. Ricorda, in particolare, il Giudicante che per giurisprudenza consolidata per poter considerare assoggettata ad uso pubblico una strada privata è necessario che la stessa sia oggettivamente idonea all'attuazione di un pubblico interesse consistente nella necessità di uso per le esigenze della circolazione o per raggiungere edifici di interesse collettivo; a tale riguardo fa l’esempio del raggiungimento di chiese o di edifici pubblici.

Nelle procedure negoziate semplificate le stazioni appaltanti possono utilizzare gli “elenchi” del MEPA

di Stefano Usai

Risulta di particolare pregio la recentissima pronuncia del Tar Puglia, delle  sezioni unite di Bari, n. 1018/2017 sulle  modalità pratiche da seguire – da parte del RUP della stazione appaltante  - nel caso di utilizzo di una delle forme di procedura negoziata ed in particolare,  l’ipotesi di cui alla lettera b) del comma 2 dell’articolo 36 che, in relazione all’acquisizione di  beni e servizi,  prevede una procedura ad inviti contingentata ad almeno 5 operatori economici. La questione affrontata è di particolare rilevanza in quanto la stazione appaltante pugliese si inseriva nell’ambito di un progetto del Ministero dell’interno che consentiva di accedere ad un finanziamento per le opere di “ristrutturazione dell’anfiteatro comunale (in cui la citata procedura di acquisto si inseriva), nell’ambito del PON Sicurezza per lo Sviluppo- Obiettivo Convergenza 2007-2013, Piano di azione Giovani, Sicurezza e Legalità”.

Espropri, occupazioni illegittime e reiterazioni dei vincoli: la difesa dei privati

a cura di Marco Morelli*

Spesso il privato cittadino è del tutto ignaro degli strumenti di difesa del proprio diritto di proprietà dinanzi ad azioni delle pubbliche amministrazioni dirette alla realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità. Si pensa, in automatico, solo agli espropri c.d. nuovi ed agli interessi di difesa della proprietà per occupazioni o espropriazioni legittime. In tal senso l’attenzione è alle azioni esperibili per tentare di “bloccare” la realizzazione dell’opera con possibili ricorsi al Giudice amministrativo ovvero alle azioni dirette alla opposizione alla stima dell’indennità di esproprio.

Offerta irregolarizzabile e da escludere se manca l’indicazione degli oneri aziendali interni (anche se il bando non è chiaro)

A cura di Stefano Usai

Senza oneri aziendali (c.d. interni) sulla sicurezza,  l’offerta risulta priva di un elemento essenziale richiesto ora, ai sensi del comma 10 dell’articolo 95 del codice dei contratti, a pena di esclusione insuscettibile di essere “regolarizzato” con il soccorso istruttorio integrativo (previsto dall’articolo 83, comma 9 del codice).

Curare il particolare e lasciare traccia nelle procedure espropriative

a cura di Marco Morelli

Il giudizio contabile e le questioni risarcitorie sulle occupazioni illegittime sono un tema di sicuro interesse per le pubbliche amministrazioni. Occorre, allora, per non incorrere nel relativo sindacato del Giudice contabile, sapersi “tutelare”, sapersi mettere al riparo da contestazioni. L’operatore di settore deve fondare la propria attività su due principi di fondo: curare il particolare e lasciare traccia. Sono i due principi di fondo ispiratori per non incorrere, in maniera violenta, nelle forche del giudizio contabile. 

Pubblicata la circolare sul FOIA: le linee operative per le PA

A cura di Carmine Podda

Sulla Gazzetta Ufficiale del 13 luglio scorso è stata pubblicata la Circolare del Dipartimento della Funzione Pubblica n. 2/2017 di attuazione delle norme sull’accesso civico generalizzato. La Circolare fa seguito al Decreto Madia n. 97/2016 di modifica del Testo Unico sulla trasparenza D.Lgs. n.33/2013 ed alla Delibera ANAC n. 1309/2016 e fornisce chiarimenti e linee di indirizzo su come gestire le istanze in materia di accesso generalizzato. Tale istituto, che si differenzia dal diritto di accesso civico cd “semplice” inerente esclusivamente le informazioni oggetto di pubblicazione obbligatoria, riconosce a chiunque il diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione, con il solo limite della tutela degli interessi giuridicamente rilevanti indicati all’art. 5 bis del D.Lgs. n.33/2013.

Sottoscrizione dell’offerta e soccorso istruttorio integrativo

di Stefano Usai

Riveste un particolare rilievo pratico la recente sentenza del Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. I n. 473/2017 in tema di sottoscrizione dei documenti di gara, in particolare   dell’offerta offerta economica,   ed in relazione all’ambito applicativo del soccorso istruttorio integrativo (di cui al comma 9 art. 83 del codice dei contratti) in caso di rilevate carenze.

L’avvalimento secondo la proposta di linee guida dell’ANAC

a cura di Stefano Usai

L’ANAC ha predisposto un documento che sintetizza le linee guida in tema di avvalimento con “proposta al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti finalizzata all’adozione del decreto di cui all’art. 83, comma 2, del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50”. Documento che rimarrà in consultazione fino al 13 luglio.La proposta di linee guida (nel prosieguo solo LG) si è resa necessaria, confessa l’autorità anticorruzione al fine  di “scongiurare che l’avvalimento si riduca ad un prestito soltanto formale di requisiti, non supportato dall’effettiva messa a disposizione di risorse umane e strumentali idonee a garantire la capacità esecutiva dell’impresa ausiliata”.

Nel soccorso istruttorio integrativo non è consentita la dilazione del termine concesso per regolarizzare   

A cura di Stefano Usai

La recentissima  pronuncia del Tar Molise, Campobasso, sez. I, n. 159/2017  consente di affrontare alcune questioni – per certi aspetti  innovative – poste dall’applicabilità del soccorso istruttorio integrativo del codice dei contratti circa la stessa discrezionalità della stazione appaltante nel valutarne la latitudine oggettiva (intesa come ambito di riferimento).cPremessa all’analisi della questione specifica è la riscrittura del soccorso istruttorio integrativo per effetto del decreto correttivo, ora Decreto legislativo 56/2017,  pubblicato in G.U. il 5 maggio 2017  n. 103 – in vigore dal 20 maggio - dovuta all’articolo 52, comma 1, lett. d).

L’ambito normativo del codice  applicabile agli appalti  sotto soglia comunitaria   

A cura di Stefano Usai

L’articolo 21, comma 1 del testo del decreto correttivo apporta rilevanti  modifiche all’articolo 35 del Codice. In particolare, la lettera a) e la lettera b) dell’articolo 21, in  particolare,  modificano i commi 1 e 2 dell’art. 35 del codice, in cui sono elencate le soglie di rilevanza comunitaria nei settori ordinari e speciali del Codice dei contratti pubblici, intervenendo sulla formulazione attuale, che – prima dell’elencazione delle soglie – precisa che le disposizioni del codice si applicano ai contratti pubblici, il cui importo, al netto dell'imposta sul valore aggiunto, è pari o superiore alle medesime soglie.

Il RUP nello schema di decreto correttivo del codice degli appalti

a cura di Stefano Usai

 Lo schema del decreto correttivo, ora trasmesso ufficialmente alla Camera dei Deputati (atto n. 397) per la prosecuzione sui pareri parlamentari, contiene – tra le diverse – importanti revisioni in tema di RUP ed in specie, per ciò che qui interessa trattante,  nell’ambito dell’articolo 31 del nuovo codice degli appalti. Aspetto non irrilevante è che – semplificando – le modifiche incidono sull’aspetto della nomina e degli stessi poteri dell’ANAC circa la possibilità di definire, proprio in tema di atti di nomina, alcune disposizioni che il dirigente/responsabile del servizio dovrà applicare.

Nuove norme per le commissioni di gara nello schema di decreto correttivo del codice

a cura di Stefano Usai

Lo schema di decreto correttivo del codice degli appalti  presentato dal Governo composto di ben 84 articoli, soggetto – prima dell’approvazione – ai classici passaggi in commissioni parlamentari, conferenza unificata, Consiglio di Stato, contiene importanti novità in tema di commissioni di gara. Modifiche che incidono (incideranno) sia sull’articolo 77 sia sull’articolo 78 dell’attuale decreto legislativo 50/2016.  

Il RUP è incompatibile con il ruolo di commissario di gara  se ha approvato (o modificato) la legge di gara  

Dott. Stefano Usai

Il Tar Puglia, sezione II di Lecce con la recente sentenza  del 23 gennaio 2017 n. 93  fornisce interessanti spunti per la ricostruzione dei limiti/intensità della incompatibilità del RUP a far parte della commissione di gara.

La sentenza pur pronunciandosi in ambito del  pregresso codice degli appalti (e quindi dell’articolo 84 del decreto legislativo 163/2006)  consente però di esprimere importanti considerazioni anche in relazione al comma 4 dell’articolo 77 del nuovo codice degli appalti che,  a ben vedere,  estende l’incompatibilità non escludendo più il presidente della commissione di gara come accadeva nel pregresso regime normativo. 

La redazione dei verbali di gara nel nuovo codice degli appalti

Dott. Stefano Usai

La recentissima sentenza del Tar  Abruzzo, L’Aquila, sez. I,   del 2 gennaio 2017 n. 2  si sofferma sulla  tematica della corretta redazione dei verbali  delle varie sedute della commissione di gara in relazione agli aspetti della contestualità (se sia o meno necessaria) e per quanto concerne la completezza ed esaustività. Il pronunciamento riguarda l’articolo 78 del pregresso codice ma, per le  varie sottolineature, ben si presta ad essere degna di considerazione anche in relazione al nuovo codice degli appalti che pur non riportando la norma predetta si sofferma sulla verbalizzazione nell’articolo 155 in tema di concorsi di progettazione (in particolare il comma 4, lett.  e ed f).

Il RUP negli appalti di  forniture e servizi e negli acquisti aggregati

Dott. Stefano Usai 

La linea guida dell’ANAC sul RUP – adottata in via definitiva con la deliberazione n. 1096/2016  - dispone in modo ampio anche sul responsabile unico del procedimento dei servizi e forniture ed affronta la tematica del RUP in caso di utilizzo di modalità aggregate nell’espletamento degli appalti. Circostanza, quest’ultima che riguarda, in particolar modo, i comuni non capoluogo tenuti ad associarsi al fine dell’espletamento delle gare nel sopra soglia (per forniture e servizi) ed in relazione a certi importi per i lavori.

Linea guida ANAC n. 3: la professionalità del RUP dei lavori pubblici (e delle concessioni) - seconda parte

Dott. Stefano Usai

Nella linea guida (definitiva) n. 3 sul RUP – adottata con deliberazione dell’ANAC 1096 del 26 ottobre 2016 -  l’Authority  ritorna sulla questione della professionalità del responsabile unico del procedimento. La focalizzazione sulla professionalità assurge ad elemento  determinante anche per il contrasto dei fenomeni corruttive ma, ovviamente, anche in relazione alla necessità di ridurre il contenzioso determinato da gare/procedure spesso condotte in modo non corretto. Ribadito – come già precisato nello schema di linea guida – che il responsabile unico del procedimento deve “essere in possesso di specifica formazione professionale, soggetta a costante aggiornamento, e deve aver maturato un’adeguata esperienza professionale nello svolgimento di attività analoghe a quelle da realizzare in termini di natura, complessità e/o importo dell’intervento,alternativamente:

Dott. Stefano Usai

Definita dall’ANAC  la linea guida sul RUP  con alcune importanti modifiche rispetto allo schema (prima parte)

Con la deliberazione  n. 1096 del 26 ottobre 2016 l’ANAC ha definito la  Linea guida n. 3, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, relativa alla “nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento pear l’affidamento di appalti e concessioni”. E’ noto che lo schema di linea guida del mese di giugno 2016 venne trasmesso volontariamente dalla stessa autorità anticorruzione al Consiglio di Stato ed alle commissioni competenti  delle camere per l’acquisizione di uno specifico considerata la rilevanza della materia trattata.

Scelta dei commissari,  nomina della commissione di gara ed obblighi di riservatezza nella valutazione: i compiti del RUP e del dirigente/responsabile di servizio   

Dott. Stefano Usai

La recentissima pronuncia  del Tar Piemonte, Torino, sez. I, del 21 ottobre 2016 n. 1324, pur relativa al pregresso codice, consente di analizzare alcuni aspetti cruciali – pratico/operativi – del procedimento di scelta e nomina dei componenti della commissione di gara. E’ noto che con il nuovo codice – e con l’adozione di una serie di provvedimenti (in particolare l’Albo dei commissari previsto nell’articolo 78) – la dinamica sulla nomina/composizione delle commissioni di gara è destinata a mutare profondamente.

La proposta “definitiva” della linea guida ANAC per i servizi di architettura e ingegneria

Ing. Accursio Pippo Oliveri 

Alla ripresa di settembre si attende ancora, per le linee guida del direttore dei lavori e per quelle relative al direttore dell’esecuzione, l’adozione dei previsti decreti del Ministro delle infrastrutture e trasporti, (che dovevano essere adottati entro il 18 luglio 2016). Così come le deliberazioni dell’ANAC che approvano definitivamente quelle relative a:

La qualificazione, in termini perentori o ordinatori, del  termine per integrare la documentazione di gara

Dott. Stefano Usai

Il Tar Abruzzo, Pescara, sez. I, con la recente sentenza pubblicata il 10 ottobre 2016 n. 327  ritorna sulla questione del tempo a disposizione dell’appaltatore – che abbia commesso irregolarità e/o presentato una documentazione carente in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla gara d’appalto, e quindi irregolarità essenziali ma sanabili – per poter beneficiare del soccorso integrativo (ora disciplinato nel comma 9 dell’articolo 83 del nuovo codice). Il giudice si pronuncia su una questione relativa al pregresso codice degli appalti ma valida, e foriera di una serie di implicanze, anche in relazione al nuovo codice degli appalti (declinato nel decreto legislativo 50/2016).

Il parere del Consiglio di Stato sulla linea guida ANAC in tema di acquisti nel sotto soglia comunitario (seconda parte)

Dott. Stefano Usai

Nella prima parte del commento sono  state analizzate alcune questioni – contenute nel parere del Consiglio di Stato n. 1903/2016  sulla linea guida degli appalti nel sottosoglia comunitario - relative alla procedura di affidamento nell’ambito dei 40 mila euro.

In questa seconda parte sembra interessante soffermarsi sulle problematiche relative ai lavori. Nel documento della commissione speciale viene in considerazione, ad esempio, la questione dell’amministrazione diretta (trattata anche nel parere dell’ANAC).

Non viene puntualizzato, però, l’aspetto fondamentale ovvero che l’amministrazione diretta non è un appalto.

Nuovo Codice: Le proposte “definitive” delle linee guida ANAC

Ing. Accursio Pippo Oliveri 

Preannunciate dal Presidente dell’ANAC, Cantone, sono on line nel sito dell’Autorità, le proposte “definitive” delle linee guida ANAC su:

1. Il Direttore dei Lavori: modalità di svolgimento delle funzioni di direzione e controllo tecnico, contabile e amministrativo dell’esecuzione del contratto (art. 111, comma 1, del Codice);

2. Il Direttore dell’esecuzione: modalità di svolgimento delle funzioni di coordinamento, direzione e controllo tecnico-contabile dell’esecuzione del contratto (art. 111, comma 2, del Codice);

3. Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni (art. 31 del Codice);

4. Offerta economicamente più vantaggiosa (art. 95 del Codice).

5.  Servizi di ingegneria e architettura (artt. 23, 24 e 157 del Codice).

6. Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria (Art.36, comma 7 del Codice)

Il parere del Consiglio di Stato sulla linea guida ANAC in tema di acquisti nel sotto soglia comunitario (prima parte)

Dott. Stefano Usai

Con il recentissimo parere del 13 settembre 2016 n. 1903 il Consiglio di Stato – meglio la commissione speciale appositamente incaricata – ha espresso il proprio parere, richiesto volontariamente dall’ANAC, sulla linea guida relativa alle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici.

Dott. Stefano Usai

L’applicazione corretta del principio di invarianza della soglia di anomalia (ora comma 15 dell’articolo 95 del nuovo codice degli appalti)

La recente pronuncia del Tar Sicilia, Palermo, sez. III, del 22 luglio 2016 n. 1801 ha un pregio particolare perché costituisce contributo concreto alla risoluzione della querelle pratico/applicativa  posta dal c.d. principio di invarianza della soglia di anomalia collocata, nel pregresso codice nella parte finale del comma 2-bis dell’articolo 38 mentre, nell’attuale decreto legislativo 50/2016, su indicazione del Consiglio di Stato – espressa nel parere 855/2016 – la previsione è stata allocata, in modo più corretto, nel comma 15 dell’articolo 95 (criteri di aggiudicazione dell’appalto).

Avv. Carmine Podda

Oneri di sicurezza aziendale negli appalti pubblici: siamo (forse) alle battute finali!

Analisi della vexata questio circa la legittimità o meno dell’esclusione dalla gara in caso di mancata indicazione nell’offerta degli oneri per la sicurezza, tra Corte di Giustizia UE e Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza 20 giugno 2016 n. 2703

Appalti di servizi e forniture – Esclusione per omessa indicazione nell’offerta degli oneri di sicurezza aziendale –Sospensione del giudizio in attesa di una pronuncia della Corte di Giustizia U.E.

Dott. Stefano Usai

Dubbi sulla presidenza delle commissioni di gara nel periodo transitorio

Il nuovo codice degli appalti, impone  di esprimere ulteriori considerazioni sulla  commissione di gara che la stazione appaltante è tenuta a nominare nel caso di appalto da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Le disposizioni codicistiche, oggettivamente, pongono più di un problema pratico/operativo soprattutto nella fase di gestione transitoria prima dell’avvio dell’Albo delle commissioni e, in particolare nel sottosoglia comunitario, destinate a reiterarsi nel tempo. Da notare che l’ANAC ha trasmesso in questi giorni al correlata linea guida – sui criteri di nomina dei commissari – al Consiglio di Stato ed alle commissioni delle camere per ottenere i pareri considerata la rilevanza delle previsioni.

Dott. Stefano Usai

Ulteriori ipotesi di risoluzione del contratto,  il recesso   e le procedure di affidamento   in caso di fallimento dell'esecutore o di risoluzione del contratto e misure straordinarie di gestione (seconda parte)

Con la prima parte dei contributi si è avviata l’analisi delle ipotesi di sospensione e di alcuni casi di risoluzione del contratto alla luce del nuovo codice degli appalti. In questa, conclusiva, si esaminano le ulteriori ipotesi risoluzione, il recesso e le procedure di affidamento al verificarsi di situazioni particolari dell’affidatario. Il comma 2 dell’articolo 108,  prevede la risoluzione  dal contratto nei casi di decadenza dall’attestazione SOA e di condanne penali definitive sopravenute nel corso dell’esecuzione del contratto.

Dott. Stefano Usai

La sospensione e la risoluzione del contratto nel nuovo codice degli appalti (prima parte)

L’art. 107 del nuovo codice degli appalti,   recepisce l’articolo 73 della direttiva 2014/24/UE, l’articolo 90 direttiva 2015/25/UE nonché l’articolo 44 della direttiva 2015/23/UE   riproponendo in larga misura, il contenuto della disciplina regolamentare di cui all’art. 158 (sospensione e ripresa dei lavori) del d.P.R. n. 207/2010. Si legge nel parere del Consiglio di Stato n. 855/216 che  la scelta del Governo “di eliminare la fonte regolamentare, può giustificare la decisione di elevare il livello della precedente disciplina, ora ampiamente legificata. Tuttavia, il testo della disposizione contiene un eccessivo livello di dettaglio, con particolare riguardo alla analitica indicazione delle modalità di redazione dei verbali”.

Dott. Stefano Usai

Soccorso integrativo “a pagamento” (ora art. 83 del decreto legislativo 50/2016): la sanzione si paga solo se l’appaltatore decide di regolarizzare

Risulta di particolare attualità la recente pronuncia del Tar Campania, Napoli, sez. I, del 27 maggio 2016 n. 2749 in tema di applicazione della sanzione pecuniaria prevista per il c.d. soccorso integrativo a pagamento ai sensi dell’articolo 38, comma 2-bis del decreto legislativo 163/2006 ed ora – sostanzialmente riprodotto con  importanti precisazioni -  al comma 9 dell’articolo 83 del nuovo codice degli appalti declinato nel decreto legislativo 50/2016.

Dott. Stefano Usai

Le consultazioni preliminari nel nuovo codice degli appalti e delle concessioni

Nel capo III  “Svolgimento delle procedure per i settori ordinari” , sezione I,  “Bandi e avvisi” del nuovo codice degli appalti,  il legislatore, con l’articolo 66 (Consultazioni preliminari di mercato) introduce una (potenziale) fase propedeutica all’avvio della procedura di appalto. La norma, novità nell’ordinamento domestico – che quindi non ha omologo nel pregresso codice degli appalti e neppure trova criteri specifici  nella legge delega 11/2016 – riprende la disposizione contenuta nell’articolo 40 della direttiva comunitaria 24/2014.

Dall’aggiudicazione alla stipula del contratto nel nuovo codice degli appalti

Dott. Stefano Usai

L’immediata vigenza del decreto legislativo 50/2016 – nel prosieguo codice degli appalti – sta determinando non poche problematiche ai RUP delle stazioni appaltanti per la materiale impossibilità di presidiare adeguatamente gli oltre  200 articoli e per gestire le fasi “transitorie” declinate nell’articolo 216 costituito da una serie di rimandi, spesso sbagliati, che fanno dubitare della vigenza immediata o meno di alcune norme.

Dott. Stefano Usai

La procedura negoziata senza pubblicazione di bando nel nuovo codice degli appalti e delle concessioni (seconda parte)

Nella prima parte del contributo –  dedicato alla lettura del nuovo articolo 63 che (per gli appalti ordinari) disciplina le ipotesi della procedura negoziata senza pubblicazione di bando - ,   si è dato conto delle ipotesi di cui ai primi due commi della norma in parola su cui, grazie al parere espresso dal Consiglio di Stato n. 855/2016 (depositato il 1° aprile) è possibile esprimere ulteriori considerazioni. Come si legge nel parere citato, il comma 1 precisa “opportunamente”  che la procedura negoziata senza pubblicazione di bando risulta giustificata solamente se ricorrono i presupposti “espressamente indicati nella disposizione”  con la correlata imposizione all’amministrazione aggiudicatrice (al RUP) di un obbligo di motivazione da inserire nella determinazione di impegno di spesa.

Dott. Stefano Usai

La procedura negoziata senza pubblicazione di bando nel nuovo codice degli appalti e delle concessioni (prima parte)

Con il nuovo codice degli appalti e delle concessioni – nel  testo approvato il 3 marzo dal Consiglio di Ministri  ed ora presentato per i pareri delle commissioni competenti delle camere - viene rivista ed approfondita  la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara. La riscrittura risulta, almeno in parte, fedele oltre che al testo in vigore anche all’omologa norma contenuta nella direttiva comunitaria n. 24/2014 sugli appalti pubblici contenuta nell’articolo 63.

Dott. Stefano Usai

Il “nuovo” accesso civico ampliato: i limiti (seconda parte)

Nella prima parte del contributo si è cercato di mettere in evidenza gli aspetti sostanziali del nuovo accesso civico di cui al predisponendo decreto legislativo di  modifica -  oltre che della legge 190/2012 (c.d. anticorruzione)  - anche, e soprattutto, del decreto legislativo 33/2013 (nel prosieguo anche decreto trasparenza).

Dott. Stefano Usai

Il “nuovo” accesso civico (prima parte)

Lo schema di decreto legislativo di semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione e della trasparenza – che corregge ed adegua la legislazione relativa (l. 190/2012 e decreto legislativo 33/2013) – attuativo della legge 124/2015 (nel prosieguo anche legge Madia dal Ministro proponente) contiene profonde modifiche anche in tema di accesso civico.

Dott. Stefano Usai

Le nuove modalità di acquisto  dai soggetti aggregatori ex art. 9 del d.l. 66/2014 alla luce del DPCM pubblicato il 9 febbraio 2016

Con la recente pubblicazione del DPCM del  24 dicembre 2015 (in G.U. del 9 febbraio 2016 n. 32) entra definitivamente nella fase operativa la disposizione contenuta nel comma 3  - articolo 9- del d.l. 66/2014 come convertito con legge 89/2014 e successivamente modificato dalla legge di stabilità (legge 208/2015) che impone  anche agli enti locali – e quindi anche ai comuni – l’obbligo di approvvigionarsi  in  relazione beni/servizi predefiniti, e per acquisti sopra le soglie indicate dalla stesso DPCM, da    Consip S.p.A. o da agli altri soggetti aggregatori di riferimento.

Dott. Stefano Usai

La nuova legge di stabilità e le novità in tema di appalti (seconda parte)

Nella prima parte  del contributo, l’attenzione è stata focalizzata sulle innovazioni – apportate con la legge di stabilità (nel prosieguo anche legge 208/2015) in tema di acquisti centralizzati – ed in particolare,  la franchigia dei 40 mila euro quale fascia esente dall’obbligo di accorpare i procedimenti di gara secondo i moduli organizzativi stabiliti nel comma 3-bis dell’articolo 33 del codice,  ora estesa ad ogni comune non capoluogo di provincia a prescindere dalla dimensione abitativa -, l’introduzione di un importo minimo (fino a 1.000 per acquisto di beni e servizi) totalmente svincolato dall’obbligo dell’acquisto attraverso (per gli enti locali) una delle forme  di mercato elettronico e non necessariamente il MEPA.

Dott. Stefano Usai

La nuova legge di stabilità e le novità in tema di appalti (prima parte)

La legge di stabilità (nel prosieguo anche legge 208/2015) del 28 dicembre pubblicata nella G.U. del 30 dicembre 2015  contiene non poche innovazioni in tema di appalti di sicuro interesse per il RUP delle stazioni appaltanti. A questa rassegna, che si soffermerà sulle questioni sostanziali con l’analisi degli aspetti operativi, occorre però premettere, in primo luogo, le peculiari previsioni in tema di acquisti cc.dd. centralizzati relativamente ai comuni non capoluogo di provincia che, come noto, già dal 1° novembre, hanno l’obbligo di realizzare forme aggregative dei procedimenti di gara ai sensi dell’articolo 33, comma 3-bis del codice dei contratti.  

Dott. Stefano Usai

La disciplina del diritto di accesso degli atti di gara

La richiesta di accesso all’offerta di gara (così come ad altri documenti introdotti grazie alla partecipazione alla gara  nel procedimento amministrativo correlato)  deve essere considerata dal RUP valutando la posizione differenziata del richiedente ed eventualmente considerando l’esistenza  di segreti commerciali o industriali alla luce del dato normativo.

Dott. Stefano Usai

La modifiche in tema di contratti d’appalto previste nella nuova legge di stabilità

Il testo del recente maxiemendamento (approvato il 20 novembre dal Senato in sostituzione del d.d.l. di stabilità ) contiene una rilevante riscrittura di alcune disposizioni chiave in tema di appalti e – come si vedrà - degli obblighi sanciti con la prima e seconda legge spending review, rispettivamente, legge 94/2012 e legge 135/2012.

Dott. Stefano Usai

Legittimo l’incameramento della cauzione provvisoria se l’appaltatore si rifiuta di produrre le giustificazioni dell’offerta ritenuta potenzialmente anomala

Dall’orientamento giurisprudenziale consolidato “emerge una evidente linea concettuale volta ad estendere interpretativamente lo spazio applicativo concreto dell’istituto dell’incameramento della cauzione, ricostruendolo come meccanismo sanzionatorio generale posto ad opportuna garanzia dei principi di correttezza, buona fede e massima collaborazione fra parti private e parte pubblica nel delicato quadro delle procedure di gara finalizzate all’individuazione del miglior possibile contraente”.

Avv. Carmine Podda

“La moralità professionale” e l’esclusione dalle gare d’appalto

Una recente pronuncia dei giudici di Palazzo Spada (Consiglio di Stato n.4228/10.09.2015) ci consente di approfondire la tematica della esclusione dalle procedure di gara di appalto nelle ipotesi di accertamento in capo agli offerenti di sentenze definitive di condanna per reati incidenti “sulla moralità professionale”, questione dibattuta che, a causa dalla non cristallina formulazione del dato normativo, crea sovente problematiche interpretative tra gli addetti ai lavori operanti nelle pubbliche amministrazioni e sfocia altrettanto sovente in contenziosi giudiziali.

Dott. Stefano Usai

Caos centralizzazione delle procedure di gara

Da un punto di vista normativo, stante la mancata proroga della scadenza fissata con il comma 167, articolo 1, della legge 107/2015, i comuni non capoluogo di provincia – ad eccezione della soglia fino a 40 mila euro per i comuni con più di 10 mila abitanti -, dopo il 1° novembre 2015,salvo che utilizzino il mercato elettronico o quello delle convenzioni Consip o delle centrali regionali, non possono più esperire procedimenti autonomi (tradizionali) di gara.