E’ chiaro che un “prestito” solo teorico di requisiti in termini di esperienza non supportati da risorse materiali messe a disposizione non garantisce la stazione appaltante circa la corretta esecuzione dell’appalto.

Ed in questo senso, al fine di scongiurare il pericolo predetto, devono essere lette le previsioni – non solo codicistiche – ma anche contenute nello schema di LG   “che impongono l’esatta e dettagliata individuazione dei requisiti oggetto di avvalimento, richiedono un contenuto minimo del contratto e attribuiscono valenza, ai fini del conseguimento del rating di impresa, all’esito negativo dei controlli ex art. 89, comma 9, del codice”.

In relazione al comma in parola si prevede che per ciascun affidamento la stazione appaltante proceda – in corso di esecuzione del contratto – con  “le verifiche sostanziali circa l'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell'avvalimento da parte dell'impresa ausiliaria, nonché l'effettivo impiego delle risorse medesime nell'esecuzione dell'appalto”.

Compito, se vogliamo non nuovo mentre innovativa appare la specificazione, del RUP che è tenuto ad accertare   “in corso d'opera che le prestazioni oggetto di contratto” siano  “svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell'impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, pena la risoluzione del contratto d’appalto”.

L’inciso “a pena di risoluzione (…)”  è stato innestato nel comma in commento dal recente decreto legislativo 56/2017 – in vigore dal 20 maggio – e precisamente con l’articolo 56, comma 1, lett. b).

La prevista risoluzione, in caso di violazione – circostanza che non si può non ricondurre al momento della presentazione della volontà di utilizzare l’avvalimento e del relativo contratto tra ausiliario e ausiliato– dovrebbe portare alla conferma, come peraltro si chiarisce anche più avanti nello schema di LG, che nel caso in cui il contratto non risulti effettivamente chiaro circa le risorse messe a disposizione – né queste risultino almeno determinabile – sarà assolutamente impossibile che il RUP assegni un termine (di 10 giorni, ai sensi dell’articolo 83, comma 9 del codice) per poter “integrare”/chiarire l’aspetto sostanziale dell’impegno assunto dall’ausiliario nei confronti dell’ausiliata.   

Dall’avvalimento (art. 89, comma 9) discende  inoltre  l’obbligo del RUP di inviare ad entrambe le parti (del contratto di avvalimento) le comunicazioni classiche relative all’appalto ed alla stessa esecuzione dei contratto d’appalto.

Inoltre, sempre a mente della norma in parola, “la stazione appaltante” – anche in questo caso il RUP - “trasmette all'Autorità tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l'aggiudicatario, per l'esercizio della vigilanza, e per la prescritta pubblicità”.

La definizione dell’avvalimento come contratto “non gratuito”

Nell’art. 1 dello schema di LG, si chiarisce – secondo nozioni già note  - che con l’avvalimento un operatore economico («impresa ausiliata») ottiene da un altro soggetto (‹‹impresa ausiliaria››) la messa a disposizione dei requisiti richiesti per la partecipazione a una procedura di affidamento di un contratto di appalto o di concessione di lavori, servizi o forniture ma, secondo una questione ampiamente discussa in passato (ed ora pertanto chiarita)   “in cambio di un corrispettivo in denaro oppure di altra utilità di natura direttamente o indirettamente patrimoniale”.

L’inciso dovrebbe indurre a pensare che il RUP, in fase di esame dei documenti prodotti per la gara debba necessariamente verificare la componente “patrimoniale” dedotta nel contratto che, pertanto, si pone come contratto a prestazioni corrispettive.

Ai sensi dell’articolo 3 delle LG si ribadisce che il prestito dei requisiti riguarda quelli “speciali” ovvero  “ i requisiti di capacità economica, professionale, tecnica e finanziaria di cui all’art. 83, comma 1, del codice e al decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti di cui all’art. 83, comma 2, riferiti ad altri operatori economici”.

Fermo restando che la possibilità – per l’ausiliato -  di avvalersi dei requisiti di altri soggetti è subordinata all’effettiva messa a disposizione, in suo favore, delle corrispondenti risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria per tutto il tempo necessario all’esecuzione del contratto. Ed il contratto di avvalimento (comma 3, dell’articolo 3 delle LG), deve avere un oggetto determinato o determinabili con risorse  dettagliatamente individuate nel contratto di avvalimento.

Disposizione ultima che richiama il periodo finale aggiunto al primo comma dell’articolo 89 – ad opera dell’articolo 56, comma 1, lett. a) punto 2, del decreto legislativo correttivo 56/2017 -  secondo cui “il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria”.

Ai sensi del primo periodo del comma 5, se i requisiti messi a disposizione sono mezzi e risorse, queste dovranno essere destinate   “esclusivamente all’esecuzione dell’appalto per il tempo necessario, con l’impossibilità, per l’impresa ausiliaria, di utilizzarli nella propria attività aziendale”.

Avvalimento di requisiti immateriali

Risultano  di grande rilevanza  i commi 4 e 5 dello schema di LG che si soffermano sull’annosa questione del “prestito” di requisiti immateriali.

Nel caso di specie (comma 4) si puntualizza che qualora non risulti possibile un chiara  individuazione e/o delimitazione dei mezzi e delle risorse a questi correlati, “il contratto di avvalimento deve prevedere l’effettiva messa a disposizione, anche non esclusiva, del complesso organizzato di beni e risorse costituenti l’organizzazione aziendale globalmente considerata o un suo ramo inteso come unità organizzativa funzionalmente autonoma”.

Sempre secondo l’ANAC, l’impresa ausiliaria (che presta il complesso della propria organizzazione)  può continuare ad utilizzarla “purché l’esecutore abbia in qualunque momento la possibilità di acquisire la disponibilità materiale di qualsiasi risorsa di cui abbia necessità per l’esecuzione del contratto. Tale condizione deve risultare espressamente dal contratto di avvalimento”.

Questione effettivamente piuttosto delicata considerati, come detto, i controlli del RUP in fase di esecuzione del contratto d’appalto.

Il successivo comma 5 – ponendo una norma di chiusura al sistema per evitare che l’avvalimento venga disincentivato - chiarisce che nel caso in cui le risorse messe a disposizione siano “miste” ovvero risorse materiali con il complesso dell’organizzazione imprenditoriale dell’ausiliario e in quest’ambito non sia possibile una chiara distinzione tra le une e l’ultima  citata “oppure qualora l’impossibilità di utilizzazione degli stessi comporti un sacrificio insostenibile per l’impresa ausiliaria stessa, quest’ultima potrà servirsi dei mezzi e delle risorse prestate anche per le proprie attività, purché le necessità dell’esecutore abbiano comunque la priorità e quest’ultimo possa, in qualunque momento, acquisire la disponibilità materiale dei mezzi e delle risorse oggetto del contratto. Tale condizione deve risultare espressamente dal contratto di avvalimento”.

Lo schema chiarisce che non possono essere oggetto di avvalimento le certificazioni di qualità (di cui all’articolo 87 del codice dei contratti) – da annotare che il codice già al comma 10 afferma l’impossibilità di avvalersi del “requisito dell'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali”.

Il contenuto (minimo) del contratto di avvalimento

A differenza di quanto stabiliva l’articolo 88, comma 1 del pregresso DPR 207/2010 che in relazione al contenuto del contratto di avvalimento si limitava a richiedere:

a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico;

b) durata;

c) ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento, l’articolo 4 delle LG risulta più articolato – anche grazie alle numerose problematiche poste dalla fattispecie e faticosamente affrontate dalla giurisprudenza - .

Ai sensi del primo comma dell’articolo 4  dello schema, il   contratto di avvalimento deve indicare in modo specifico ed esauriente (come già richiede il codice):

a) i requisiti e le risorse messe a disposizione, sufficientemente determinati o determinabili, tali da consentire alla stazione appaltante una sicura verifica circa la loro effettiva disponibilità da parte dell’impresa ausiliata;

b) la durata del contratto;

c) se l’impresa ausiliaria si è impegnata al prestito di propri requisiti in favore di altre imprese con contratti di avvalimento in corso di validità, indicando in modo specifico e dettagliato i requisiti e le risorse messi a disposizione e le modalità concordate di utilizzo delle stesse;

d) le circostanze in tema di risorse immateriali (di cui si è detto sopra);

e) ogni altro elemento utile a determinare con precisione l’oggetto del contratto.

La questione del soccorso istruttorio

Particolare rilievo rivestono – anche per un definitivo chiarimento della  problematica afferente i rapporti tra avvalimento e soccorso istruttorio integrativo (art. 83, comma 9 del codice) – i commi 2 e 3 dell’articolo 3. 

Ai sensi del comma 2, secondo cui “i requisiti e le risorse messe a disposizione, sufficientemente determinati o determinabili, tali da consentire alla stazione appaltante una sicura verifica circa la loro effettiva disponibilità da parte dell’impresa ausiliata”, l’eventuale mancata specificazione degli elementi predetti comporta l’irrimediabile “nullità del contratto di avvalimento ai sensi dell’art. 89, comma 1, del codice”.

Mentre, l’assenza delle previsioni di cui alle lettere b), c) e d) o di altri elementi utili ai sensi della lettera e) comporta non l’esclusione diretta ma   “l’impossibilità per l’impresa ausiliata di avvalersi dei requisiti dell’impresa ausiliaria”.  E’ ovvio, poi, che se mancano i requisiti speciali richiesti dalla stazione appaltante l’appaltatore verrà escluso con incameramento della cauzione provvisoria.

E’ singolare la sostanziale ripetizione di quanto appena detto con il periodo iniziale del comma 3 in cui si ribadisce come “non è consentito ricorrere al soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del codice per” sanare la carenza dei requisiti e delle risorse messe a disposizione.

Effettivamente il periodo, a sommesso parere, poteva essere meglio espresso, in quanto così come posta la questione ovvero nel senso della carenza dei requisiti e delle risorse e non con riferimento alla scorretta enunciazione del contratto, paradossalmente, sembrerebbe aprire al soccorso. Naturalmente la lettura che deve essere data è nel senso – in modo coerente con quanto già l’ANAC ha evidenziato con la determinazione n. 1/2015 – che eventuali carenze non sono affatto sanabili.  

Mentre, in coerenza con quanto stabilità dalla determinazione n. 1/2015, la  “mancata produzione del contratto di avvalimento può essere sanata a condizione che il contratto medesimo sia stato sottoscritto prima della scadenza dei termini per la presentazione delle offerte”.

Secondo gli approdi giurisprudenziali si chiarisce che “nei casi di avvalimento infragruppo e di avvalimento tra imprese consorziate di cui all’art. 47, comma 2, del codice, le informazioni riportate al comma 1 devono risultare dalla dichiarazione unilaterale dell’impresa ausiliaria (…) anche con riferimento alla durata dell’impegno dalla stessa assunto”.

Pertanto la dichiarazione di impegno si arricchisce di ulteriori elementi che debbono essere puntualizzati. Anche se in relazione al suo contenuto deve ritenersi ammesso il soccorso (ai sensi anche di quanto precisato nella determinazione n. 1/2015). 

Le indicazioni specifiche per la partecipazione alle gare e per l’esecuzione del contratto

L’articolo 4 dello schema di LG compendia questioni anche note in tema di avvalimento.

Il concorrente – comma 1 – che intende avvalersi dei requisiti di altro operatore è tenuto a produrre con la domanda di partecipazione alla gara – ed in aggiunta alla documentazione già prevista dall’articolo 89, comma 1, del codice, “una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio, o associata o consorziata ai sensi dell’art. 45 del codice”.

Nel caso di dichiarazioni mendaci la stazione appaltante esclude il concorrente ed escute la garanzia. Inoltre, il RUP  trasmette  gli atti all'Autorità per le sanzioni di cui all'articolo 213, comma 13, del codice.

Per le eventuali limitazioni del ricorso all’avvalimento (art. 89, comma 4 del codice) la stazione appaltante deve indicare – nel bando o atto omologo – una idonea motivazione da cui emerga il carattere di essenzialità dei compiti riservati, “fermo restando il limite della logicità e ragionevolezza dei requisiti richiesti e della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito”.

L’ANAC tende a precisare, integrando quindi la norma, che l’essenzialità deve derivare dalla particolare rilevanza qualitativa o quantitativa di alcune prestazioni rispetto all’oggetto complessivo dell’appalto.

L’ausiliario può rivestire il ruolo di  subappaltatore consentito dal comma 8 dell’articolo 89 del codice –  fermo restando che in via di principio il contratto deve  in ogni caso  essere eseguito dall'impresa che partecipa alla gara – ma, ovviamente, sempre  nell’ambito dei limiti di tipo generale desumibili dall’articolo 105 e 174 del codice dei contratti. 

Se la cauzione provvisoria riguarda il solo ausiliato – in quanto concorrente – nel caso degli  obblighi antimafia del concorrente,  questi si applicano anche all’ausiliario (in relazione alla base d’asta) ai sensi del comma 5 dell’articolo 4 delle LG.

A chiarimento ed integrazione di quanto previsto nell’articolo 89, comma  3 del codice dei contratti – ultimo periodo – per cui nel  “bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l'operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici” lo schema chiarisce che la sostituzione dell’ausiliaria deve intervenire anche qualora la sussistenza dei motivi di esclusione emerga nella fase di esecuzione del contratto.

Gli esiti negativi dei controlli –  previsti dall’art. 89, comma 9 del codice – svolti dal  RUP, determinano per questo l’obbligo delle comunicazioni all’ANAC  “affinché l’Autorità possa tenerne conto ai fini del sistema di rating di impresa di cui all’art. 83, comma 10, del Codice”.

L’ausiliaria, come noto,  è responsabili in solido – con chi esegue il contratto - nei confronti della stazione appaltante  in relazione alle carenze connesse ai requisiti oggetto di avvalimento.

Avvalimento frazionato e conferma del divieto dell’avvalimento a cascata

L’articolo 5 delle LG circoscrive la possibilità di un avvalimento frazionato (da più imprese ausiliarie) rimettendo, in sostanza, l’aspetto alla valutazione tecnica del RUP.

Il comma 6 dell’articolo 89 del codice dei contratti si limita ad ammettere l’avvalimento “per quote” mentre nega assolutamente che l’ausiliario, a sua volta – evidentemente – possa avvalersi di requisiti.

Il comma 1 dell’articolo 5 delle LG dell’ANAC puntualizza che la possibilità di avvalersi di più imprese ausiliarie “può essere esclusa, in sede di gara, nel caso di prestazioni che presentino peculiarità tali da richiedere una determinata capacità non ottenibile con la somma di capacità inferiori riferite a più operatori”.

In questi casi, prosegue il comma, l’amministrazione aggiudicatrice può legittimamente esigere che il livello minimo della capacità in questione, da indicare in termini di classifica minima, sia raggiunto da un operatore economico unico o, eventualmente, facendo riferimento a un numero limitato di operatori economici, fornendo adeguata motivazione nella delibera o determina a contrarre oppure nel bando di gara.

Il successivo articolo (art. 6) dello schema di LG si soffermano sull’avvalimento a cascata impedendo – come detto e come già dal codice – che l’ausiliaria a sua volta si faccia prestare i requisiti che sta “prestando” all’ausiliato.  

Nel caso di specie, secondo il documento dell’ANAC, rientra anche il caso in cui l’impresa consorziata indicata come esecutrice si avvalga dei requisiti di un’impresa non appartenente al consorzio.

Ai sensi del comma 2 del medesimo articolo in commento, il progettista indicato in sede di offerta non può avvalersi a sua volta di altro soggetto per la dimostrazione dei requisiti richiesti.

Avvalimento prestato a favore di più imprese possibile con specificazione nel bando di gara

L’articolo finale del documento (art. 7) ribadisce quanto già disposto dall’articolo 89, comma 7 del codice dei contratti per cui “in relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino sia l'impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti” prevedendo delle  fisiologiche aperture in presenza di certificate condizioni oggettive.

In particolare, alla medesima impresa ausiliaria possono avvalersi più operatori economici “a condizione che sia evitata la contemporanea messa a disposizione delle medesime risorse in favore di più imprese ausiliate”ed in ogni caso il  bando può prevedere che, in relazione alla natura dell'appalto, qualora sussistano requisiti tecnici connessi con il possesso di particolari attrezzature possedute da un ristrettissimo ambito di imprese operanti sul mercato, queste possano prestare l'avvalimento nei confronti di più di un concorrente, sino ad un massimo indicato nel bando stesso, impegnandosi a fornire la particolare attrezzatura tecnica, alle medesime condizioni, all'aggiudicatario.