Di seguito si avvia – senza pretesa di essere esaustivi – una prima lettura delle disposizioni del predisponendo codice confrontando la previsione,  sempre suscettibile di modifica, con il testo in vigore e con la disposizione contenuta nella direttiva comunitaria citata.    

L’attuazione della legge delega

Si legge nella relazione tecnica – a proposito dell’articolo 63 del nuovo codice degli appalti  rubricato (Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione)  - che la norma, in recepimento dell’articolo 32 della direttiva 2014/24 e ai sensi dei criteri di delega di cui alle lettere l), q) punto 1, ii), attua pertanto della legge delega disciplinando i casi e le circostanze in cui – anche evidentemente nel sopra soglia comunitario -   le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura negoziata senza previa pubblicazione, dandone conto con adeguata motivazione nel primo atto della procedura.

Una delle maggiori novità, come anche si ripeterà più avanti, riguarda l’estrapolazione dalle ipotesi di procedura negoziata dell’affidamento – allo stesso appaltatore – dei servizi complementari.

La prescrizione contenuta nell’attuale articolo 57 del codice dei contratti   risulta, nel testo del nuovo codice approvato dal Consiglio dei Ministri, accorpata alle ipotesi di modifica del contratto non ancora scaduto (per la precisione viene richiamata e  disciplinata  nell’articolo 106 del nuovo testo).

La nuova disposizione, si legge ancora nella relazione tecnica,  “pur dove contempla le medesime fattispecie disciplinate dal previgente articolo 57 del codice del 2006, introduce maggiori cautele e garanzie prevedendo, ad esempio, la trasmissione alla Commissione europea di una relazione e nella misura strettamente necessaria e comunque esclude, la possibilità di far ricorso alla procedura nel caso in cui le circostanze invocate a giustificazione siano imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici”.

In particolare la norma individua i casi in cui la procedura negoziata senza previa pubblicazione possa essere utilizzata nel caso di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, in situazioni in cui  non viene a realizzarsi una reale situazione di concorrenza, perché non è stata presentata alcuna offerta, oppure quando vi sia un solo operatore economico in condizione di poter offrire le prestazioni oggetto dell’appalto o comunque nella misura strettamente necessaria per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice

Le singole ipotesi

Il primo comma della  norma – confrontando il testo in vigore e quello previsto nel nuovo codice – ribadisce sostanzialmente l’ambito di operatività della procedura negoziata senza bando che, sostanzialmente, si pone – come visto sopra – in situazioni di estrema ratio   in cui la stazione appaltante anche se ritornasse (o si presentasse) con una propria proposta nel mercato difficilmente troverebbe l’affidatario.

Sotto, dalle norme a confronto, si può evidenziare che il testo predisponendo appare più chiaro rispetto all’attuale formulazione non foss’altro per il richiamo non più alla possibilità di aggiudicare “contratti” ma “appalti pubblici” come si legge nel primo  paragrafo dell’articolo  32 della direttiva comunitaria 24/2014.

Una prima considerazione deve essere espressa rispetto alla rubrica. La norma riprende  la rubrica dell’articolo 32 della direttiva comunitaria che, pertanto, si pone come norma che disciplina l’uso, l’utilizzo – limitato e non suscettibile di estensione analogica – della prerogativa del riaffido/affido dell’appalto senza bando di gara.

Ulteriore questione che si può annotare riguarda la motivazione. Il legislatore domestico – e  la precisazione non appare nell’articolo 32 della direttiva  ma viene richiesta nelle informazioni che devono figurare negli avvisi relativi agli appalti aggiudicati  - puntualizza tanto nell’attuale norma quanto in quella predisponendo, la necessità che la procedura negoziata risulti adeguatamente  motivata.

A differenza del testo in vigore  in cui -  in relazione alla motivazione – viene fatto espresso riferimento alla  delibera o alla determina a contrarre, nella nuova versione la motivazione deve essere contenuta “nel primo atto della procedura”   

Sotto si riportano le norme a confronto

A margine, si potrebbe essere indotti a pensare che il riferimento al primo atto della procedura possa non essere la determinazione a contrattare. Effettivamente, nell’attuale testo del nuovo codice, una posizione di rilievo e nuova (almeno per i servizi e le forniture) rivesta la programmazione.

La programmazione – già obbligatoria per i lavori pubblici – viene prevista – almeno biennale – anche per le acquisizioni di servizi e forniture.

Con il nuovo codice, salvo mutamenti,  verrà pertanto esteso l’obbligo già contenuto nella legge di stabilità (legge 208/2015 articolo 1, comma 505) di predisporre una programmazione biennale per gli acquisti di beni e servizi nel caso di acquisizioni unitarie superiori al milione  di euro.   Nel caso di specie – nuovo testo del codice articolo 21 – è previsto che l’inserimento nel programma a pena di non poter procedere all’acquisto riguarda le acquisizioni per importi pari o superiori ai 40 mila euro.

Pertanto, nulla lo esclude, il riferimento al primo atto della procedura potrebbe essere inteso proprio con riferimento alla programmazione non solo dei servizi e forniture ma anche a quella dei lavori (per cui la nuova norma ammette addirittura – come si vedrà -  la ripetizione).   

Le ipotesi praticabili nel caso di assenza di concorrenza

Il comma 2 dell’articolo 63 – così come nel testo in vigore dell’articolo 57 del codice dei contratti – individua sostanzialmente tre ipotesi che, almeno le prime due,  sono caratterizzate dalla circostanza della difficoltà  (se non impossibilità) di reperire  un affidatario bandendo un gara pubblica.

Nel terzo caso, il ricorso alla procedura negoziata si pone come esigenza di affidare la commessa per evitare un  possibile danno (anche) alla stazione appaltante.

La prima ipotesi che nella nuova norma viene ribadita – ma con preziosi chiarimenti prima rimessi all’interpretazione del RUP – riguarda il caso in cui, in seguito ad una precedente gara ad evidenza pubblica   (aperta o ristretta) la stazione appaltante non abbia individuato l’appaltatore.

Il mancato reperimento dell’appaltatore è determinato da particolari circostanza che, alternativamente, devono ricorrere per poter legittimare il RUP all’esperimento della procedura negoziata senza pubblicazione del bando.

Sotto si riportano i commi a confronto       

Dalla lettura del testo emerge che le ipotesi sono quelle già note anche se – con la riscrittura – risultano meglio chiarite.

Il caso in cui non venga presentata alcuna offerta (nel testo attuale “nessuna offerta”) è il classico caso della gara andata deserta. Caso analogo si dovrebbe verificare nel caso in cui non venga presentata alcuna “domanda di partecipazione”. Le due differenti versioni sono riferite, la prima, al caso dell’invito, mentre  nel secondo caso il riferimento sembra essere la mancata considerazione da parte di appaltatori  di un bando pubblicato dalla stazione appaltante.

Anche nel nuovo testo si ripropone la questione dell’offerta non appropriata – anche richiamata nel testo vigente - o della domanda di partecipazione non appropriata (ipotesi nuova).

Come noto, il riferimento alla in appropriatezza – magari intuibile – risultava però sostanzialmente indefinito e rimesso alla interpretazione del RUP e/o della commissione di gara.

Nel nuovo testo, invece, il concetto di inappropriatezza viene chiarito – attingendo anche da considerazioni precisate in giurisprudenza e dalla dottrina -  grazie al richiamo al testo contenuto nell’articolo omologo (32) della direttiva comunitaria 24/2014.

La norma, in particolare, distingue il caso dell’offerta inappropriata dalla domanda inappropriata.   

Per effetto di quanto, il grado in appropriatezza dell’offerta,  viene determinato dalla mancanza  di    “pertinenza con l’appalto ed è, quindi, manifestamente inadeguata, salvo modifiche sostanziali, a rispondere alle esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice e ai requisiti specificati nei documenti di gara”.

Modifiche sostanziali che, nella procedura negoziata non sono ammesse.

Il concetto nuovo è quello della domanda inappropriata – ripreso anch’esso dalla direttiva comunitaria – .

La domanda (di partecipazione) inappropriata, in sostanza, è quella che deve essere esclusa perché l’appaltatore non ha i requisiti e/o non soddisfa le condizioni minime poste dalla stazione appaltante.

Pertanto, nel caso di specie, non si realizza una situazione di gara deserta – ed è quindi questa una delle novità – ma una situazione in cui i soggetti hanno partecipato alla gara ma la domanda non ha le condizioni minime che legittimano la prosecuzione nel procedimento amministrativo di assegnazione della commessa.     

Ipotesi questa che – nel codice vigente – dovrebbe risultare ammessa per avviare una procedura negoziata con pubblicazione di bando (art. 56, comma 1, lett. a) dell’attuale codice dei contratti) che nel nuovo  testo risulta obliterata.

Il caso dell’unico  affidatario

La lettera b) del secondo comma dell’articolo 63 ripete e riprende – sia pur in modo più esaustivo – le ipotesi già note richiamate nella lettera omologa del comma 2 dell’attuale testo dell’articolo 57.

Sotto si riportano le norme a confronto 

Il nuovo testo – che si fa preferire a quello in vigore – viene mutuato dall’omologa disposizione contenuta nell’articolo 32 della direttiva comunitaria.

Il pregio della norma è che dispone la possibilità di affidare direttamente nelle ipotesi 2 (assenza di concorrenza per motivi tecnici) e  3 (diritti esclusivi da tutela compresa la proprietà intellettuale) solamente se l’esiguità degli operatori o la non concorrenza non sia determinata da pretese eccessive e quindi arbitrarie della stazione appaltante (l’assenza di concorrenza non deve essere  il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto).

Da notare che la formulazione della direttiva è leggermente diversa ma coglie comunque nel segno per chiarezza – e quindi importante formulazione per il RUP - .

Nella direttiva si legge che  le ipotesi in argomento sono esperibili “solo quando non esistono sostituti o alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto”.

La procedure negoziata in situazione  di urgenza

L’ipotesi contenuta nella lettera c) – che richiama il tradizionale caso in cui la  stazione appaltante si trova nell’impossibilità di avviare una procedura ordinaria -, già qualificato con la legge 164/2014 con specifiche connotazioni  (interventi nei casi urgenti di bonifica e messa in sicurezza di siti contaminati) risulta oggi ulteriormente ampliata  con il riferimento alle emergenze determinate dalla protezione civile.

Le circostanza, in alcun modo, dovranno essere imputabili all’amministrazione aggiudicatrice.

Sotto si riportano le norme a confronto.

La disposizione domestica, come noto, estende le prerogative ammesse nella situazione di estrema urgenza ed infatti l’omologa norma comunitaria non contiene riferimenti specifici disponendo  che la procedura negoziata senza pubblicazione di bando è ammessa “nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate per giustificare l’estrema urgenza non sono in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici”.