Per i temi che ci interessano, nei primi di agosto è stato reso noto il Parere Consiglio di Stato - Commissione speciale 2/8/2016 n. 1767 recante ad oggetto “Autorità nazionale anticorruzione. Linee guida relative a Responsabile Unico del Procedimento - Offerta Economicamente Più Vantaggiosa - Servizi attinenti all'Architettura e all'Ingegneria.”

I Giudici di Palazzo Spada, nel parere, tra l’altro, delineano la natura giuridica dei provvedimenti di attuazione del Codice. I decreti ministeriali, che daranno attuazione alle nuove regole per direttore dei lavori e direttore dell’esecuzione, sono atti normativi, soggetti allo statuto dei regolamenti ministeriali, e sono sottoposti ad una procedura con obbligo, tra l’altro, di: comunicazione al Presidente del Consiglio dei ministri prima della loro emanazione; adozione previo parere del Consiglio di Stato; acquisizione del parere delle competenti commissioni parlamentari; passaggio dal Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici;  visto e registrazione della Corte dei conti; pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.

Dopo la loro entrata in vigore, le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori non possono disattenderne il contenuto. Risulterà illegittimo, dunque, ogni atto amministrativo che comportasse la violazione dei predetti decreti.

Nel caso delle linee guida, per i servizi di ingegneria e architettura, di cui ci occupiamo in questo numero, si tratta invece di atti di regolazione dell’ANAC, un’Autorità amministrativa indipendente, e pertanto, chiarisce il Consiglio di Stato, non hanno valenza normativa. Il codice si è limitato, con le disposizioni che rinviano alle predette guide, a definire lo scopo da perseguire, lasciando un ampio potere all’ANAC di svilupparne le modalità di esercizio. Tuttavia anche in questo caso le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori saranno obbligati a darvi applicazione, a pena di illegittimità degli atti adottati in applicazione del nuovo Codice.

All’ANAC, nel nuovo quadro normativo, è assegnato, ancora un ulteriore compito:  garantire la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche […] attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, comunque denominati. Chiarisce pero il Codice (art.213, comma 2), che tali atti non sono vincolanti, infatti resta ferma l’impugnabilità delle decisioni e degli atti assunti dall’ANAC innanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa.

Questi ultimi atti non hanno natura normativa. In tal caso le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori, possono discostarsene adottando provvedimenti, adeguatamente motivati, che indichino le ragioni della diversa scelta amministrativa.

Ed in effetti già nel Codice (come nel precedente), relativamente ai bandi,  dopo aver stabilito che “[…] successivamente alla adozione da parte dell'ANAC di bandi tipo, i bandi di gara sono redatti in conformità agli stessi […]” si ribadisce che “[…] Le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo.”

1. SERVIZI DI INGEGNERIA E ARCHITETTURA

Per individuare i servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e gli altri servizi tecnici, la proposta di linee guida richiama la definizione dall’art. 3, lett. vvvv) sono “i servizi riservati ad operatori economici esercenti una professione regolamentata ai sensi dell’articolo 3 della direttiva 2005/36/CE”.

Poi passa in rassegna le principali disposizioni, ad essi specificatamente dedicati, sparse nel nuovo Codice:

Preliminarmente osserva l’ANAC come la nuova disciplina ribadisca il divieto di ricorso a modalità di affidamento dei servizi di cui all’art. 3, lett. vvvv) diverse da quelle individuate dal Codice (art.157, comma 3). Occorrerà vigilare affinché le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori ottemperino a tale obbligo stante che, in passato, non sono state rare le procedure elusive (contratti a tempo determinato, a progetto etc.) per aggirare l’obbligo già presente nel precedente Codice.

Altri elementi del nuovo quadro normativo, richiamati dall’ANAC, sono:

• quello che di regola la progettazione definitiva e quella esecutiva dovrebbe essere svolta dal medesimo soggetto, onde garantire omogeneità e coerenza al processo (art. 23, comma 12);
• il divieto di subappalto delle prestazioni professionali in particolare di quelle relative alla redazione della relazione geologica;
• la stazione appaltante non può  chiedere la garanzia provvisoria per i concorrenti agli incarichi di progettazione, redazione del piano di sicurezza e coordinamento e dei compiti di supporto al RUP (art. 93, comma 10) ma  soltanto la prestazione di una copertura assicurativa per la responsabilità civile professionale (facoltà e non obbligo come nel precedente Codice) per i rischi derivanti dallo svolgimento delle attività di competenza e da errori o omissioni nella redazione del progetto esecutivo o definitivo che abbiano determinato a carico della stazione appaltante nuove spese di progettazione e/o maggiori costi. Mentre sparisce, in tutti i servizi di ingegneria e architettura, l’esenzione dall’obbligo di presentazione della cauzione definitiva;
• il principio secondo cui, nei settori ordinari, gli appalti relativi ai lavori sono affidati, ponendo a base di gara il progetto esecutivo e dunque niente più appalto integrato. L'affidamento congiunto della progettazione e dell'esecuzione di lavori rimane casi di affidamento a contraente generale, finanza di progetto, affidamento in concessione, partenariato pubblico privato, contratto di disponibilità (art. 59, comma 1).

Dal punto di vista operativo le indicazioni dell’ANAC sottolinea:

• come le stazioni appaltanti, attraverso il RUP, siano obbligate a valutare, prima dell’affidamento dei servizi di progettazione, che essi non presentino le caratteristiche indicate dall’art. 23, comma 2 del Codice (lavori di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, ambientale, paesaggistico, agronomico e forestale, storico-artistico, conservativo, nonché tecnologico). In tal caso, se l’amministrazione non può ricorrere a professionalità interne, (presenza di personale non in possesso di idonea competenza in materia o non in grado di assicurare la medesima qualità che potrebbe essere raggiunta con  la selezione di progettisti esterni, scatta l’obbligo del ricorso alla procedura del concorso di progettazione, per la partecipazione al quale i requisiti di qualificazione devono consentire l’accesso ai piccoli e medi operatori economici dell'area tecnica e ai giovani professionisti (art. 154, comma 3).
• Che alla progettazione interna non potrà essere applicata l’incentivazione del 2%, espressamente vietata dall’art. 113, comma 2 del nuovo Codice.
• Per i lavori che non rientrano tra quelli di cui all’art. 23 comma 2, una volta stabilite la classe/i e la categoria/e di appartenenza dei servizi da affidare, sono necessarie tre operazioni:

1. la determinazione del corrispettivo da porre a base di gara;
2. la definizione dei requisiti di carattere speciale che devono possedere i concorrenti per poter partecipare alla gara;
3. la specificazione per le gare di importo superiore a 40.000 – che devono svolgersi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo.

Per quanto riguarda la prima operazione si applica oggi il Decreto del Ministro della giustizia 17 giugno 2016, di cui all’art. 24, comma 8 che non prevede più l’obbligo di verificare se l’importo del corrispettivo a base di gara ottenuto risulti inferiore a quello discendente dall’applicazione delle vecchie tariffe professionali.

Ribadisce l’ANAC che è obbligatorio riportare nella documentazione di gara il procedimento adottato per il calcolo dei compensi posti a base di gara, inteso come elenco dettagliato delle prestazioni e dei relativi corrispettivi.

Per la definizione dei requisiti speciali che devono possedere i concorrenti, per poter partecipare alla gara, l’identificazione delle opere cui appartengono gli interventi oggetto dell’incarico, sarà effettuato con riferimento alla tabella Z-1 del citato d.m. 17 giugno 2016 (non più al D.M.143/2013 oggi soppresso).

Importante indicazione dell’ANAC sulle attività di supporto al RUP in fase di  progettazione. Esse attengono ad attività meramente strumentali alla progettazione (indagini geologiche, geotecniche e sismiche, sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni, predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, con l’esclusione delle relazioni geologiche, nonché la sola redazione grafica degli elaborati progettuali).

Ribadisce l’ANAC che gli eventuali soggetti esterni individuati possono supportare il RUP nelle sue attività di coordinamento e vigilanza sulla progettazione, fermo rimanendo che la progettazione è compito di esclusiva competenza del progettista.

Seguono poi le indicazioni operative per gli affidamenti per le soglie individuate dal Codice.

Gli incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori, di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo:

• di importo superiore a 40.000 e inferiore a 100.000 euro possono essere affidati dalle stazioni appaltanti a cura del responsabile del procedimento, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, e secondo la procedura (negoziata senza bando); l’invito è rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono in tale numero aspiranti idonei nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti (art. 157, comma 2). Gli operatori da invitare sono individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti (art. 36, comma 2, lett. b)). È opportuno che le stazioni appaltanti, al fine di garantire una maggiore partecipazione, inviino copia dell’avviso relativo all’avvio dell’indagine di mercato o di costituzione dell’elenco degli operatori economici agli ordini professionali, nazionali e territoriali .
  • Costituzione degli elenchi: attraverso adeguata pubblicità mediante la pubblicazione di un avviso contenente criteri e requisiti per la formazione dell’elenco stesso, quali, a titolo esemplificativo:
    • il divieto di partecipazione del professionista di partecipare in una sola delle forme previste, dall’articolo 46, comma 1 del Codice, per i prestatori di servizi di ingegneria e architettura;
    • il principio della predeterminazione di criteri oggettivi, non discriminatori e proporzionati per la formazione dei soggetti da invitare in modo da assicurare anche la rotazione;
    • fissazione di una soglia di cumulo di incarichi, che potrebbe essere ravvisato nella soglia di rilevanza comunitaria, in un arco temporale certo al di sopra della quale niente più invito;
    • la correlazione dell’esperienza pregressa in modo che le professionalità richieste rispondano concretamente alle classi e categorie dei lavori da realizzare.
    • L’avviso le stazioni appaltanti deve indicare l’articolazione dell’elenco sulla base delle classi e categorie dei lavori da progettare e le fasce di importo in cui è suddiviso;
    • L’avviso può prevedere anche un requisito minimo dell’esperienza pregressa relativo alla somma di tutti i lavori, appartenenti ad ognuna delle classi e categorie in cui si intende suddividere l’elenco.
    • L’elenco va aggiornato periodicamente con forme di pubblicità adeguate.
    • Indagine di mercato: da svolgere previa pubblicazione di un avviso con indicazione eventuale del numero di soggetti da invitare, con modalità di scelta oggettive, non discriminatorie e proporzionali, individuate preventivamente, quali la specifica competenza, la rotazione e il sorteggio. Vanno evitati riferimenti a principi di territorialità. Pertanto, nell’avviso di selezione dovranno essere indicati i requisiti minimi richiesti dalla stazione appaltante che consentano al professionista – tramite un elenco delle prestazioni effettuate negli anni precedenti − la dimostrazione del possesso di un’esperienza professionale adeguata alla tipologia e all’importo dell’incarico. La scelta dell’affidatario deve essere tempestivamente resa nota mediante la pubblicazione dell’esito della selezione, al massimo entro  trenta giorni (art. 36, comma 2, lett. b), ultimo periodo).
• di importo pari o inferiore a 40.000 euro possono essere affidati in via diretta, secondo quanto previsto dall’art. 31, comma 8. L’ANAC:
  • Prescrive che il ribasso sull’importo della prestazione viene negoziato fra il responsabile  del procedimento e l’operatore economico.
  • Suggerisce al RUP l’acquisizione di due preventivi, per avere un parametro di raffronto in ordine alla congruità dei prezzi offerti in negoziazione, in un’ottica di garanzia della qualità, nel giusto contemperamento dell’economicità, della prestazione resa.
• di importo pari o superiore a 100.000 euro e inferiori alla soglia comunitaria possono essere affidati solo con procedura aperta o ristretta ai sensi degli artt. 60 e 61 (art. 157, comma 2, ultimo periodo). In tal caso l’ANAC:
  • Prescrive che in caso di procedura ristretta, se la stazione appaltante si avvale della facoltà di ridurre il numero di candidati, i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta devono essere predeterminati nel bando. I criteri devono essere:
    • non solo di natura dimensionale ma riferiti,  altresì, alla maggior omogeneità del fatturato specifico e dei servizi di punta rispetto ai servizi di cui all’art. 3, lett. vvvv) del Codice che si intendono affidare;
    • Prescrive che nei gruppi di concorrenti deve essere previsto un incremento convenzionale premiante del punteggio attribuito, basato sulla presenza di uno o più giovani professionisti – vale a dire un professionista laureato abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione secondo le norme dello Stato membro dell’Unione Europea di residenza
    • Prescrive che il criterio del sorteggio pubblico si ritiene ammissibile solo in caso di parità di punteggi attribuiti con le precedenti categorie di criteri.
    • Fornisce i requisiti entro cui individuare quelli da utilizzare per le gare:

1. il fatturato globale per servizi di ingegneria e di architettura, espletati nei migliori tre esercizi dell’ultimo quinquennio antecedente la pubblicazione del bando, per un importo massimo pari al doppio dell’importo a base di gara o in alternativa un “livello adeguato di copertura assicurativa” contro i rischi professionali per un importo percentuale fissato in relazione al costo di costruzione dell'opera da progettare.
2. l’avvenuto espletamento negli ultimi dieci anni di servizi di ingegneria e di architettura relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, per un importo globale per ogni classe e categoria variabile tra 1 e 2 volte l’importo stimato dei lavori cui si riferisce la prestazione, calcolato con riguardo ad ognuna delle classi e categorie;
3. l’avvenuto svolgimento negli ultimi dieci anni di due servizi di ingegneria e di architettura relativi ai lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare per un importo totale non inferiore ad un valore compreso fra 0,40 e 0,80 volte l’importo stimato dei lavori cui si riferisce la prestazione, calcolato con  riguardo ad ognuna delle classi e categorie e riferiti a tipologie di lavori analoghi per dimensione e per caratteristiche tecniche a quelli oggetto dell’affidamento;
4. per i soggetti organizzati in forma societaria (società di professionisti e società di ingegneria) numero medio annuo del personale tecnico utilizzato negli ultimi tre anni  in una misura proporzionata alle unità stimate nel bando per lo svolgimento dell’incarico e, al massimo, non superiore al doppio;
5.  per i professionisti singoli e associati, numero di unità minime di tecnici, in misura proporzionata alle unità stimate nel bando per lo svolgimento dell’incarico e, al massimo, non superiore al doppio, da raggiungere anche mediante la costituzione di un raggruppamento temporaneo di professionisti.

• Chiarisce che, ai fini della dimostrazione dei requisiti:
  • tra i servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura e gli altri servizi tecnici, siano ricompresi anche gli studi di fattibilità effettuati, anche per opere pubbliche da realizzarsi tramite finanza di progetto, e ogni altro servizio propedeutico alla  progettazione effettuato nei confronti di committenti pubblici o privati (attività tecnico-amministrative; ad. es. servizi di supporto al RUP).
  • Il requisito dei servizi svolti, anche per i servizi di punta, non può essere inteso nel senso di limitare il fatturato ai soli servizi specificamente posti  a  base  di gara.
  • In ordine alle unità minime richieste ai concorrenti è necessaria un’attenta valutazione volta a bilanciare l’esigenza di avere un organico idoneo per l’espletamento dell’incarico con la necessità di garantire la  più ampia partecipazione alla gara.
  • La progettazione, nel caso di interventi all’interno della classe I categorie a), b), c), d) ed e), nel caso di immobili di interesse storico artistico sottoposti a vincoli culturali, è riservata ai laureati in architettura o muniti di laurea equipollente che consente l’iscrizione all’Albo degli Architetti, sez. A.
  • Per i prestatori di servizi di ingegneria e architettura in forma plurima (RTP, consorzi stabili) stabilisce:
    • Che il bando di gara fissi la distribuzione delle quote tra mandataria e mandanti;
    • Che i requisiti finanziari e tecnici di cui alle precedenti lettere a), b) e d), devono essere posseduti cumulativamente dal raggruppamento.
    • che con opportuna motivazione, ai fini del computo complessivo dei requisiti del raggruppamento, la mandataria debba possedere una percentuale minima degli stessi requisiti;  la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dal o dai mandanti, ai quali non possono essere richieste percentuali minime di possesso dei requisiti. La mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna dei mandanti. La mandataria, ove sia in possesso di requisiti superiori alla percentuale prevista dal bando di gara, dalla lettera di invito o dall’avviso di gara, partecipa alla gara per una percentuale di requisiti pari al limite massimo stabilito dal bando.
    • Che il requisito dei servizi di punta (lettera c precedente), non è frazionabile.
    • Che ai fini della dimostrazione dei requisiti dei consorzi stabili è opportuno che per i primi cinque anni dalla costituzione tutti i requisiti di cui alle precedenti lettere da a) ad e) possano essere dimostrati dal consorzio stabile attraverso i requisiti delle società consorziate.

Ancora l’ANAC richiama il contenuto dell’articolo 8 del D.M. 17-6-2016 secondo cui ai fini della qualificazione, nell’ambito della stessa categoria edilizia, le attività svolte per opere analoghe a quelle oggetto dei servizi da affidare (non necessariamente di identica destinazione funzionale) sono  da ritenersi idonee a comprovare i requisiti quando il grado di complessità sia almeno pari a quello dei servizi da affidare.

Secondo l’ANAC tale disposizione non è applicabile, di regola, alle categorie “impianti”, “idraulica”, ecc. in quanto nell’ambito della medesima categoria convivono destinazioni funzionali caratterizzate da diverse specificità.

Nel parere del Consiglio di Stato del 2/8/2016 n. 1767, è importante sottolineare come si evidenzi che sul piano formale le linee guida correttamente, con riferimento ai requisiti speciali indicati nelle precedenti lettere da a) ad e), li richiamino in termini di mera possibilità delle stazioni appaltanti e degli enti aggiudicatori: «è possibile individuare (…)i seguenti requisiti…» (capoverso 2.2.2.1), conformemente al loro carattere non vincolante. Inoltre, nel successivo capoverso 2.2.2.2 si precisa opportunamente che i requisiti previsti «costituiscono indicazioni poste a presidio della massima partecipazione alle gare in ossequio ai princìpi di proporzionalità e di concorrenza», rendendo così evidente che la scelta conformativa operata dalla stazione appaltante non richiede alcuna puntuale motivazione, a differenza di quella opposta con cui si prevedano requisiti speciali di partecipazione alla gara diversi da quelli fissati nelle linee guida.