Ricevuta la comunicazione di ammissione al finanziamento, il RUP procedeva secondo l’ipotesi sopradetta di procedura negoziata semplificata interagendo direttamente sul MEPA ed invitando 5 ditte attraverso il sistema delle RDO.
In sostanza, veniva correttamente avviato il procedimento di gara a cui risultano obbligate tutte le stazioni appaltanti in tema di acquisiti di beni e servizi – ed in particolare gli enti locali – che nell’ambito sotto soglia devono attingere dal mercato elettronico di Consip (o altro mercato di soggetto aggregatore) potendo avviare una procedura autonoma solamente nel caso di (certificata) inesistenza o inadeguatezza del prodotto/servizio da acquisire.
Questo in base alla legislazione spending review che il codice dei contratti non ha modificato (si allude, in specie, alla legge 94/2012 ed alla legge 135/2012) .
La contestazione del Ministero
L’aspetto singolare è che la stazione appaltante riceveva un preavviso di rigetto per la “revoca” del finanziamento già concesso per (supposta) illegittimità del procedimento di acquisto (con conseguente mancata approvazione del contratto già stipulato con la ditta aggiudicataria dell’appalto, approvazione propedeutica al perfezionamento della concessione del finanziamento).
Secondo i dirigenti del Ministero la stazione appaltante, seguendo il sopra descritto procedimento, avrebbe violato il “combinato disposto degli artt. 36, comma 2, lett. b) e 216, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016” con conseguente “illegittimità della (…) modalità di selezione delle 5 ditte invitate alla procedura, assumendo non essere consentito il ricorso agli elenchi MePA in luogo dello svolgimento d’idonea indagine di mercato con avviso pubblico ovvero dell’utilizzo di un albo di operatori appositamente costituito dalla Stazione appaltante, come previsto dalla normativa all’uopo richiamata”.
In sintesi, l’interpretazione – scorretta – ministeriale è che la stazione appaltante dovesse, per poter espletare legittimamente la gara, dotarsi di specifico albo o avviare una manifestazione di interesse propedeutica per la predisposizione dell’albo o per la gara,circostanza comunque seguita nella procedura sul mercato elettronico.
La decisione
Evidentemente, il giudice respinge la censura di illegittimità e, soprattutto, conferma il diritto della stazione appaltante a ricevere il finanziamento concesso (e revocato).
In sentenza si chiarisce che l’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016, nel disciplinare le procedure per l’aggiudicazione dei contratti di servizi e forniture di importo superiore a 40.000,00 euro e inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria di cui all'articolo 35, fatta “salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie”, ha previsto l’ulteriore possibilità per le stazioni appaltanti di ricorrere alla “procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, (….) di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”.
All’ANAC, poi, è stato affidato il compito di predisporre delle linee guida (sostanziatesi poi nelle L.G. n. 4/2016) che – oltre a confermare il dato normativo si limitano a introdurre modelli virtuosi di comportamento non vincolanti (ovviamente il RUP che se ne discostasse dovrà fornire adeguata motivazione).
Pur vero che una delle opzioni della stazione appaltante (oltre a quella di utilizzar l’avviso per manifestare interesse) è quella di formare ed utilizzare un proprio elenco ma ciò non toglie – come anche si legge nelle linee guida – che il RUP potesse utilizzare gli elenchi “virtuali” del mercato elettronico di Consip (o di altro mercato elettronico).
Secondo l’interpretazione fornita dal Ministero, si legge ancora in sentenza, prima dell’adozione delle linee-guida, il riferimento della norma “ai vigenti elenchi utilizzati dalle stazioni appaltanti” obbligava le Amministrazioni ad utilizzare esclusivamente albi di fornitori dalle stesse “formati”, escludendo ogni possibilità di considerare come idonei gli elenchi di operatori presenti sul Me.PA.
Questa interpretazione non persuade il giudice – ed oggettivamente non è corretta – in quanto in primo luogo non trova alcun riscontro letterale nel testo della disposizione normativa ed inoltre “risulta contraria alla ratio della disciplina transitoria che ha invece inteso individuare nella compatibilità con il nuovo codice il criterio discretivo della idoneità/inidoneità degli elenchi “utilizzati” dalle stazioni appaltanti, così valorizzando alcune buone prassi già diffuse nell’esperienza delle pubbliche amministrazioni, rendendole immediatamente adoperabili nelle more dell’adozione delle linee-guida”.
In ogni caso, la pretesa ministeriale risulta anche sconfessata dalla stessa autorità anticorruzione “ che ha espressamente riconosciuto alle amministrazioni la possibilità di attingere i soggetti da invitare “dall’elenco dei fornitori propri o da quelli presenti nel Mercato Elettronico della P.A.” [cfr. linee-guida n. 4 del 26 ottobre 2016, punto 4.1.1, lettera c)]”.
Infine, deve essere sottolineato l’inciso conclusivo della sentenza in cui si rimarca – come anticipato - che “le linee-guida (nda n. 4/2016 in tema di acquisti nel sotto soglia comunitario), aventi carattere non vincolante e finalisticamente improntate all’individuazione ed all’implementazione di buone prassi, attraverso ulteriori indicazioni di dettaglio rispetto alla disciplina legislativa (cfr. parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato n. 1903 del 13 settembre 2016), risultano sul punto meramente ricognitive di un dato già chiaramente espresso dall’art. 36 oltre che dall’art. 216, comma 9, cit., atteso che già all’epoca della gara gli elenchi di operatori presenti sul MePA risultavano utilizzabili, in quanto compatibili con i principi del nuovo codice, essendo aperti all’inserimento degli operatori interessati e in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, affidabilità e professionalità, individuati in base a criteri rigorosi e trasparenti, nel rispetto del principio di non discriminazione.