Suggeriva, pertanto il Collegio “di alleggerire il testo della fonte legislativa e di demandare ad altri strumenti più flessibili la fissazione di regole specifiche”.  Nella fase di redazione definitiva il testo è passato da 6 “corposi” commi a 7 sicuramente più snelli.

In ogni caso, della norma dello schema, sempre nel parere si rilevata l’opportunità di verificare  il linguaggio utilizzato, adeguandolo agli ordinari criteri redazionali dei testi normativi ed eliminando espressioni di taglio burocratico e atecnico.

Ad esempio, al comma 3, primo periodo, la formula “la sospensione permane per il tempo strettamente necessario a far cessare le cause hanno imposto l’interruzione dell’esecuzione dell’appalto” potrebbe essere eliminata, attesa la sua ovvietà, oppure potrebbe essere sostituita da altra più semplice: “la sospensione è disposta per il tempo strettamente necessario. In ogni caso, cessate le cause della sospensione, il RUP dispone la ripresa dell’esecuzione e indica il nuovo termine contrattuale”. Ed in questo senso, infatti, è stato redatto il terzo comma della versione definitiva.

Analogamente, la formula racchiusa nel comma 6 avrebbe dovuto  essere rivista e modellata secondo le previsioni più chiare dell’art. 160 del d.P.R. n. 207/2010.

1 - La sospensione dell’esecuzione del contratto (dei lavori, forniture e servizi) 

Il primo comma dell’articolo riporta – sintetizzando e modificando  i commi  1 e 3 dell’articolo 158 del pregresso regolamento attuativo  –  le ipotesi in cui il direttore dei lavori può disporre la sospensione dell’esecuzione dei contratti con successiva comunicazione al RUP.

In particolare nel caso in cui ricorrano “circostanze speciali” che impediscano in via temporanea la prosecuzione fisiologica dei lavori  (a regola d’arte) “e che non siano prevedibili al momento della stipulazione del contratto, il direttore dei lavori può disporre la sospensione dell'esecuzione del contratto, compilando, se possibile con l'intervento dell'esecutore o di un suo legale rappresentante, il verbale di sospensione, con l'indicazione delle ragioni che hanno determinato l'interruzione dei lavori, nonché dello stato di avanzamento dei lavori, delle opere la cui esecuzione rimane interrotta e delle cautele adottate affinché alla ripresa le stesse possano essere continuate ed ultimate senza eccessivi oneri, della consistenza della forza lavoro e dei mezzi d'opera esistenti in cantiere al momento della sospensione”.

Il verbale è inoltrato al responsabile del procedimento entro cinque giorni dalla data della sua redazione

Inoltre, secondo comma,  la sospensione può, altresì, essere disposta dal RUP per ragioni di necessità o di pubblico interesse, tra cui l'interruzione di finanziamenti per esigenze di finanza pubblica (come già nel secondo comma dell’articolo 158 predetto).

Qualora la sospensione, o le sospensioni, durino per un periodo di tempo superiore ad un quarto della durata complessiva prevista per l'esecuzione dei lavori stessi, o comunque quando superino sei mesi complessivi, l'esecutore può chiedere la risoluzione del contratto senza indennità; se la stazione appaltante si oppone, l'esecutore ha diritto alla rifusione dei maggiori oneri derivanti dal prolungamento della sospensione oltre i termini suddetti. Nessun indennizzo è dovuto all'esecutore negli altri casi. In questo senso senso, si esprimeva già il comma 4 dell’articolo 159 del pregresso regolamento con la sostituzione della possibilità di scioglimento con quella più appropria di risoluzione del contratto.

La sospensione – terzo comma della norma in commento -  è disposta per il tempo strettamente necessario. Cessate le cause della sospensione, il RUP dispone la ripresa dell'esecuzione e indica il nuovo termine contrattuale

Ai sensi del comma 4 – come già il comma 7dell’articolo 158 -, ove successivamente alla consegna dei lavori insorgano, per cause imprevedibili o di forza maggiore, circostanze che impediscano parzialmente il regolare svolgimento dei lavori, l'esecutore è tenuto a proseguire le parti di lavoro eseguibili, mentre si provvede alla sospensione parziale dei lavori non eseguibili, dandone atto in apposito verbale.

Le contestazioni dell'esecutore in merito alle sospensioni dei lavori sono iscritte a pena di decadenza nei verbali di sospensione e di ripresa dei lavori, salvo che per le sospensioni inizialmente legittime, per le quali è sufficiente l'iscrizione nel verbale di ripresa dei lavori; qualora l'esecutore non intervenga alla firma dei verbali o si rifiuti di sottoscriverli, deve farne espressa riserva sul registro di contabilità. In questo senso già i commi 7 e 8 dell’articolo 158 predetto.

Quando la sospensione supera il quarto del tempo contrattuale complessivo il responsabile del procedimento dà avviso all'ANAC. L’inciso in parola, sempre del comma 4 dell’artioclo in commento riproduce il comma 9 dell’articolo 158 del pregresso regoalmanto a cui si aggiunge la specifica secondo cui “in caso di mancata o tardiva comunicazione l'ANAC irroga una sanzione amministrativa alla stazione appaltante di importo compreso tra 50 e 200 euro per giorno di ritardo.”

Il comma 5 riprende riproducendoli i commi dall’8 al 13 del pregresso articolo 159 del regolamento attuativo, ribadendo che l'esecutore,  per cause a lui non imputabili,  non sia in grado di ultimare i lavori nel termine stabilito può richiederne la proroga.

La proroga deve essere richiesta con congruo anticipo  rispetto alla scadenza del termine contrattuale. In ogni caso la sua concessione non pregiudica i diritti spettanti all'esecutore per l'eventuale imputabilità della maggiore durata a fatto della stazione appaltante. Sull'istanza di proroga decide il responsabile del procedimento, sentito il direttore dei lavori, entro trenta giorni dal suo ricevimento. L'esecutore deve ultimare i lavori nel termine stabilito dagli atti contrattuali, decorrente dalla data del verbale di consegna ovvero, in caso di consegna parziale dall'ultimo dei verbali di consegna. L'ultimazione dei lavori, appena avvenuta, è comunicata dall'esecutore per iscritto al direttore dei lavori, il quale procede subito alle necessarie constatazioni in contraddittorio. L'esecutore non ha diritto allo scioglimento del contratto né ad alcuna indennità qualora i lavori, per qualsiasi causa non imputabile alla stazione appaltante, non siano ultimati nel termine contrattuale e qualunque sia il maggior tempo impiegato.

Il risarcimento danni – ai sensi del comma 6 dell’articolo in commento – spetta all’appaltatore (come già secondo il primo comma dell’articolo 160 del pregresso regolamento) 

“nel caso di sospensioni totali o parziali dei lavori disposte dalla stazione appaltante per cause diverse” da quelle già contemplate nell’articolo   ed il danno è “quantificato sulla base di quanto previsto dall'articolo 1382 del codice civile”.

E’ stato accolto, da ultimo,  il suggerimento di estendere o eventualmente chiarire se l’istituto si riferisse anche agli appalti di forniture e servizi o – come originariamente previsto nel testo – solo ai lavori. 

In questo senso, il comma 7 – innestato in fase di redazione definitiva – prevede che le disposizioni dell’articolo 108  si applicano, in quanto compatibili, anche  ai contratti relativi a servizi e forniture.

2 - La risoluzione del contratto

L’art. 108 (risoluzione) -  che nello schema aveva una rubrica diversa (Provvedimenti e obblighi in seguito alla risoluzione del contratto)   V sostituisce gli artt. 135, 136, 138 e 139 del previgente codice appalti, trascrivendone l’intero contenuto con limitate modificazioni e individuando le ipotesi al ricorrere delle quali la stazione appaltante può disporre la risoluzione di un contratto in corso di efficacia.

Dall’altro lato, l’art. 108 recepisce le ipotesi di “risoluzione” previste dalle direttive comunitarie (artt. 44 della direttiva n. 23 del 2014, 73 della direttiva n. 24 del 2014 e 90 della direttiva n. 25 del 2014).

Anche in questo caso il Consiglio di Stato ha ritenuto opportuno precisare che “la tecnica di accorpare in un unico lungo articolo le disposizioni dapprima racchiuse in distinti articoli, aggiungendovi altresì ulteriori ipotesi di derivazione comunitaria, comporta non una semplificazione normativa ma una maggiore difficoltà di lettura della disciplina”.

3.1  La norma

La disposizione – primo comma – al netto degli impedimenti che possono legittimare la sospensione (art. 107) precisa la prerogativa della staziona  appaltante di risolvere il contratto se si verificano le condizioni specificate nelle lettera da a) a d) della previsione.

In particolare

a) se il contratto ha subito una modifica sostanziale che avrebbe richiesto una nuova procedura di appalto ai sensi dell'articolo 106. Ipotesi nuova collegata all’articolo 106 del codice che ora ammette anche la possibilità – tipizzate – di modificare il contratto in corso di validità. Le ipotesi di modifica extra articolo 106 legittimano pertanto la risoluzione del contratto. 

Anche la successiva ipotesi di risoluzione è legata alla violazione dell’articolo 106.

b) con riferimento alle modificazioni di cui all'articolo 106, comma 1, lettere b) e c) sono state superate le soglie di cui al comma 7 del predetto articolo; con riferimento alle modificazioni di cui all'articolo 106, comma 1, lett. e) del predetto articolo, sono state superate eventuali soglie stabilite dalle amministrazioni aggiudicatrici o dagli enti aggiudicatori; con riferimento alle modificazioni di cui all'articolo 106, comma 2,  sono state superate le soglie di cui al medesimo comma 2, lettere a) e b);

In particolare:

• Comma 1 lett. b) e c) dell’articolo 106

“1. Le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall'ordinamento della stazione appaltante cui il RUP dipende. I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti:

(…)

b) per lavori, servizi o forniture, supplementari da parte del contraente originale che si sono resi necessari e non erano inclusi nell'appalto iniziale, ove un cambiamento del contraente produca entrambi i seguenti effetti, fatto salvo quanto previsto dal comma 7 per gli appalti nei settori ordinari:

1) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell'ambito dell'appalto iniziale;

2) comporti per l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi;

c) ove siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni, fatto salvo quanto previsto per gli appalti nei settori ordinari dal comma 7:

1) la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l'amministrazione aggiudicatrice o per l'ente aggiudicatore. In tali casi le modifiche all'oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d'opera. Tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti;

2) la modifica non altera la natura generale del contratto”.

• Il comma 7 dell’articolo 106 precisa che “per i settori ordinari il contratto può essere modificato se l'eventuale aumento di prezzo non eccede il 50 per cento del valore del contratto iniziale. In caso di più modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica. Tali modifiche successive non sono intese ad aggirare il presente codice”.

• Comma 1 lett. e)

e) se le modifiche non sono sostanziali ai sensi del comma 4 (*). Le stazioni appaltanti possono stabilire nei documenti di gara soglie di importi per consentire le modifiche

L’articolo 108, al comma 1, lett. c) prevedeva una ulteriore ipotesi di risoluzione (nel caso in cui “le riserve iscritte dall’appaltatore superano il 15 per cento dell’importo contrattuale”).

Il Consiglio di Stato, in relazione alla ipotesi in parola ha evidenziato il compito del  Governo di valutare la congruità della la previsione della risoluzione precisando che l’ipotesi avrebbe potuto essere circoscritta ai soli casi in cui le riserve siano manifestamente infondate e pretestuose. Il legislatore  ha preferito eliminare l’ipotesi (pertanto i casi di risoluzione passano da 5 a 4 nella redazione definitiva).

Ulteriore ipotesi di risoluzione è determina dal caso in cui (lett. c)) l'aggiudicatario si sia trovato, al momento dell'aggiudicazione dell'appalto in una delle situazioni di cui all'articolo 80, comma 1 (*), per quanto riguarda i settori ordinari ovvero:

(*) 1. Costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d'appalto o concessione, la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, per uno dei seguenti reati:

a) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 416, 416-bis, del c.d.p. ovvero delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonché per i delitti, consumati o tentati, previsti dall' articolo 74 del DPR 309/1990 , dall’ articolo 291-quater del DPR 43/1973 e dall' articolo 260 del decreto legislativo 152/2006, in quanto riconducibili alla partecipazione a un'organizzazione criminale, quale definita all'articolo 2 della decisione quadro 2008/841/GAI del Consiglio;

b) delitti, consumati o tentati, di cui agli  articoli 317/319 e 319-ter e quater, 320/322-bis, 346-bis , 353, 353-bis 354/356 del c.p. nonché all’articolo 2635 del c.c.;

c) frode ai sensi dell'articolo 1 della convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee;

d) delitti, consumati o tentati, commessi con finalità di terrorismo, anche internazionale, e di eversione dell'ordine costituzionale reati terroristici o reati connessi alle attività terroristiche;

e) delitti di cui agli articoli 648-bis, ter, e ter 1 del c.p., riciclaggio di proventi di attività criminose o finanziamento del terrorismo, quali definiti all' articoli 1 del decreto legislativo 109/2007 e successive modificazioni;

f) sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani definite con il decreto legislativo 4 marzo 2014, n. 24;

g) ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l'incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione;

Oppure nel caso  di cui all'articolo 170,comma 3, per quanto riguarda le concessioni e avrebbe dovuto pertanto essere escluso dalla procedura di appalto o di aggiudicazione della concessione, ovvero ancora per quanto riguarda i settori speciali avrebbe dovuto essere escluso a norma dell'articolo 136, comma 1, secondo e terzo periodo;

• Art. 170 (Requisiti tecnici e funzionali)

(…)

1. 3.Le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori non possono escludere un'offerta sulla base della giustificazione secondo cui i lavori e i servizi offerti non sono conformi ai requisiti tecnici e funzionali richiesti nei documenti di gara, se l'offerente prova, con qualsiasi mezzo idoneo, che le soluzioni da lui proposte con la propria offerta soddisfano in maniera equivalente i requisiti tecnici e funzionali.

• Art. 136 (Applicabilità dei motivi di esclusione e dei criteri di selezione dei settori ordinari ai sistemi di qualificazione)

1. Le norme e i criteri oggettivi per l'esclusione e la selezione degli operatori economici che richiedono di essere qualificati in un sistema di qualificazione e le norme e i criteri oggettivi per l'esclusione e la selezione dei candidati e degli offerenti nelle procedure aperte, ristrette o negoziate, nei dialoghi competitivi oppure nei partenariati per l'innovazione possono includere i motivi di esclusione di cui all'articolo 80 alle condizioni stabilite in detto articolo. Se l'ente aggiudicatore è un'amministrazione aggiudicatrice, tali criteri e norme comprendono i criteri di esclusione di cui all'articolo 80  alle condizioni stabilite in detto articolo.

Il  contratto deve essere risolto se (lett. d)) l’ appalto non avesse  dovuto essere aggiudicato in considerazione di una grave violazione degli obblighi derivanti dai trattati, come riconosciuto dalla Corte di giustizia dell'Unione europea in un procedimento ai sensi dell'articolo 258 TFUE, o di una sentenza passata in giudicato per violazione del presente codice.