L’immediata vigenza del decreto legislativo 50/2016 – nel prosieguo codice degli appalti – sta determinando non poche problematiche ai RUP delle stazioni appaltanti per la materiale impossibilità di presidiare adeguatamente gli oltre 200 articoli e per gestire le fasi “transitorie” declinate nell’articolo 216 costituito da una serie di rimandi, spesso sbagliati, che fanno dubitare della vigenza immediata o meno di alcune norme.
In ogni caso, proprio il primo comma della norma da ultimo citata puntualizza che “fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”.
Considerato che il codice è stato pubblicato il 19 aprile l’entrata in vigore dovrebbe così intendersi:
- per i bandi o avvisi, le nuove norme dovrebbe ritenersi applicabili per le procedure di scelta avviate a far data dal 20 aprile (da notare che l’ANAC – sul sito - ed il Ministro competente ritengono invece il 19 aprile);
- per le procedure ad inviti, le norme si applicano agli inviti non inviati alla data in entrata in vigore del nuovo codice (e, pertanto, dal 19 aprile).
Il procedimento
Il procedimento di affidamento – inteso come procedimento amministrativo – presenta alcune novità di rilievo dovute, per una certa parte, ad interventi/suggerimenti espressi, come si dirà, dal Consiglio di Stato nel parere depositato il 1° aprile 2016, n. 855/2016
Le fasi del procedimento sono disciplinate nell’articolo 32 (e 33) del codice degli appalti mentre nel pregresso trovavano disciplina negli artt. 11 e 12.
Una prima modifica di rilievo, si registra in tema di aggiudicazione provvisoria.
A differenza di quanto previsto tradizionalmente, il soggetto che presiede il seggio di gara o la commissione, alla fine della prima fase di apertura dei plichi non è più tenuto a dichiarare l’aggiudicazione provvisoria e questa, più realisticamente, assume l’aspetto di una semplice proposta del RUP al dirigente/responsabile del servizio.
La modifica emerge in primo luogo dal nuovo comma 5 dell’articolo 32 che sotto si riporta con il quasi omologo comma 5 dell’articolo 11 del pregresso codice.
| Art. 32 del decreto legislativo 50/2016 | Art. 11 del decreto legislativo 163/2006 |
| 5. La stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 33, comma 1, provvede all’aggiudicazione. | 5. La stazione appaltante, previa verifica dell'aggiudicazione provvisoria ai sensi dell' articolo 12, comma 1, provvede all'aggiudicazione definitiva. |
Come nel pregresso regime normativo, la proposta di aggiudicazione è soggetta verifica da parte del dirigente/responsabile del servizio secondo le previsioni contenute nell’articolo 33, primo del decreto legislativo 50/2016 che riproduce sostanzialmente le ipotesi già note (sotto si riportano i commi interessati a confronto).
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Art. 33 del decreto legislativo 50/2016 |
Art. 12 del decreto legislativo 163/2006 |
| 1. La proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo competente. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all’organo richiedente. Decorsi tali termini, la proposta di aggiudicazione si intende approvata. | 1. L'aggiudicazione provvisoria è soggetta ad approvazione dell'organo competente secondo l'ordinamento delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, ovvero degli altri soggetti aggiudicatori, nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti, decorrenti dal ricevimento dell'aggiudicazione provvisoria da parte dell'organo competente. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti, e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all'organo richiedente. Decorsi i termini previsti dai singoli ordinamenti o, in mancanza, quello di trenta giorni, l'aggiudicazione si intende approvata. |
Quindi, la proposta di aggiudicazione deve essere presentata dal RUP al dirigente che ha 30 giorni (in mancanza di altra indicazione) di tempo per la sua approvazione.
Nella proposta il RUP avrà verificato la correttezza del procedimento amministrativo e tenuto conto dell’esame sulla eventuale anomalia dell’offerta (che secondo le linee guida dell’ANAC – ora in pubblicazione per la consultazione – dovrebbe essere rimesso alla commissione di gara e non più al RUP).
Il termine, come in passato e secondo una regola classica del diritto amministrativo, viene interrotto in caso di richiesta di chiarimenti e/o documenti e riprende una volta ottenuti tali integrazioni.
In ogni caso la proposta diventa aggiudicazione (quella che nel pregresso ordinamento si chiamava aggiudicazione definitiva non efficace) una volta decorsi i trenta giorni.
La valenza dell’aggiudicazione
Il comma 6 dell’articolo 32 del decreto legislativo 50/2016, come in passato, precisa che l’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta e questa rimane irrevocabile per il tempo entro cui deve essere stipulato il contratto (60 giorni dall’efficacia dell’aggiudicazione salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero nell’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario).
Il passaggio dalla proposta all’aggiudicazione produce ancora atti di tipo interinale senza alcuna efficacia esterna (né per la stessa stazione appaltante e/o per l’appaltatore) in attesa della verifica – da parte del RUP – sul possesso dei requisiti prescritti (ora al comma 7 dell’articolo 33 mentre nel pregresso regime normativo al comma 8 dell’articolo 11 del decreto legislativo 163/2006).
Solo dopo la positiva verifica sul possesso dei requisiti, l’aggiudicazione diventa definitiva ed avvia il termine entro il quale dovrà essere stipulato il contratto (e/o risulta ammissibile l’esecuzione in via d’urgenza)
La fase dall’aggiudicazione efficace fino alla stipula contratto ripete prescrizioni già note fatta salva, probabilmente, l’ampliamento delle possibilità di autorizzare l’esecuzione in via d’urgenza peraltro criticata dal Consiglio di Stato con il parere n. 855/2016.
Il primo periodo del comma 8 dell’articolo 32 del decreto legislativo 50/2016 puntualizza pertanto che “divenuta efficace l’aggiudicazione, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro i successivi sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario”.
Rimangono fermi pertanto i termini noti così come la possibilità di agire in autotutela da parte della stazione appaltante. Questa può fissare – se lo prevede nel bando o nell’avviso – anche un termine superiore a 60 giorni per la stipula del contratto in caso diverso l’eventuale differimento dovrà essere concordato con l’affidatario.
Il secondo periodo e terzo periodo ribadiscono le classiche previsioni a tutela dell’operatore economico puntualizzando che “se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto. All’aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate”.
Le ipotesi di esecuzione in via d’urgenza
Dai periodi del comma 8 – a confronto con quelli pregressi – emerge chiaramente l’ampliamento della possibilità del RUP di consentire l’esecuzione in via d’urgenza, in passato ammessa solo nel caso di utilizzo delle “procedure in cui la normativa vigente non prevede la pubblicazione del bando di gara, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari”.
| Art. 32, comma 8 del decreto legislativo 50/2016 | Art. 11, comma 9, del decreto legislativo 163/2006 |
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(…) L’esecuzione d’urgenza di cui al presente comma è ammessa esclusivamente nelle ipotesi di eventi oggettivamente imprevedibili, per ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l’igiene e la salute pubblica, ovvero per il patrimonio storico, artistico, culturale ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari.(…) |
(…) L'esecuzione di urgenza di cui al presente comma non è consentita durante il termine dilatorio di cui al comma 10 e durante il periodo di sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto previsto dal comma 10-ter, salvo che nelle procedure in cui la normativa vigente non prevede la pubblicazione del bando di gara, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari. (…) |
Le ipotesi pregresse sono state riportate ma sono stati aggiunti altri casi che tengono conto effettivamente di peculiari esigenze che si possono verificare (e che riducono enormemente la tutela di eventuali controinteressati che non hanno più alcun interesse a ricorrere se il contratto è già stato eseguito fatta salva la possibilità del risarcimento danni)
In questo senso, l’esecuzione d’urgenza è ammessa esclusivamente nelle ipotesi di eventi oggettivamente imprevedibili ed in particolare:
- per ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose,
- per l’igiene e la salute pubblica,
- per il patrimonio storico, artistico, culturale
- nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari.
Nel caso di esecuzione in via d’urgenza - come nel passato – l’aggiudicatario “ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori, ivi comprese quelle per opere provvisionali. Nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all'esecuzione del contratto in via d'urgenza, l'aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine del direttore dell'esecuzione”.
La stipula del contratto ed il termine di stand still
In tema di stipula del contratto, il legislatore ribadisce un concetto già noto ovvero che il contratto “non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione”.
Il termine dilatorio (stand still) posto a tutela dei contro interessati tende ad evitare, come detto, che dell’appalto venga avviata l’immediata esecuzione per precludere ogni azione e/o ricorso a tutela delle proprie ragioni.
In tema, con il comma 9 dell’articolo 32 del nuovo codice sono state ribadite le ipotesi già note il cui il termine dilatorio non deve essere applicato con l’aggiunta di una nuova ipotesi relativa al caso di affidamento diretto nelle ipotesi sotto soglia comunitario di cui al comma 36, comma 2, lett. a) “per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, e b) ovvero “ per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui articolo 35 (nda 135 mila per le amministrazioni statali e 209 mila euro per le altre) (…).
Per effetto di quanto, il RUP non dovrà attendere il termine di 35 giorni per la stipula del contratto ne seguenti casi:
a) se, a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si indice una gara o dell'inoltro degli inviti nel rispetto del presente codice, è stata presentata o è stata ammessa una sola offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito o queste impugnazioni risultano già respinte con decisione definitiva;
b) nel caso di un appalto basato su un accordo quadro di cui all' articolo 54;
c) nel caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all' articolo 55,
d) nel caso di acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico;
e) nel caso di affidamenti effettuati ai sensi dell’ articolo 36, comma 2, lettera a) e b).
La stipula del contratto in caso di ricorso
Il comma 11 dell’articolo 33 (come il comma 10-ter nel pregresso regime) fa salvi i casi già noti in cui il contratto non può essere stipulato per consentire la normale conduzione e sviluppo del contenzioso eventualmente instaurato.
In questo senso, riproducendo la disposizione già nota, il legislatore ha previsto che il contratto non può essere stipulato se:
“è proposto ricorso avverso l'aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, (..) dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva.
Inoltre, “l'effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai sensi dell' articolo 15, comma 4, del codice del processo amministrativo di cui all'Allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l'esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all'immediato esame della domanda cautelare.
Il controllo del contratto e la forma
Il comma 12 – per le amministrazioni cui sono tenute – ribadisce e norme in tema di controllo del contratto e che (comma 13) “l’esecuzione del contratto può avere inizio solo dopo che lo stesso è divenuto efficace, salvo che, in casi di urgenza, la stazione appaltante ne chieda l’esecuzione anticipata, nei modi e alle condizioni” indicare sopra.
In relazione alla forma del contratto si deve registrare la novità di rilievo rispetto al pregresso comma 13 dell’articolo 11 del decreto legislativo 163/2006 che, sostanzialmente, liberava la possibilità del RUP di procedere o con il classico atto pubblico-ammnistrativo o con la scrittura privata.
| 14. Il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante della stazione appaltante o mediante scrittura privata in caso di procedura negoziata ovvero per gli affidamenti di importo non superiore a 40.000 euro mediante corrispondenza secondo l’uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o strumenti analoghi negli altri Stati membri. | 13. Il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata. |
A tal riguardo, la norma precisava che il contratto poteva essere stipulato, “a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata”.
L’attuale norma, contenuta nel comma 14 dell’articolo 32 contingenta invece la possibilità di utilizzare la scrittura privata “in caso di procedura negoziata” prevedendo che “per gli affidamenti di importo non superiore a 40.000 euro” si possa procedere “mediante corrispondenza secondo l’uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o strumenti analoghi negli altri Stati membri”.
Mentre, il primo periodo ribadisce che “il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante della stazione appaltante”