RUBRICA S.O.S APPALTI - EDIZIONE DEL 30 GENNAIO 2019

di Carmine Podda

Consiglio di Stato sez. III 21/1/2019 n. 498

Principio di continuità del possesso dei requisiti di gara

Per il principio di continuità del possesso dei requisiti dichiarati in gara, il possesso dei requisiti di ammissione ad una procedura di gara si impone a partire dall'atto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica, al fine di garantire la permanenza della affidabilità tecnica ed economica e della c.d. onorabilità dell'impresa che potrà, ove vincitrice, stipulare il contratto con la Stazione Appaltante, nel rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento dell’attività amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 6 marzo 2017 n. 1050; Adunanza Plenaria, 20 luglio 2015 n. 8).

Consiglio di Stato sez. V 17/1/2019 n. 435

Principio di rotazione e invito del contraente uscente

Per la giurisprudenza amministrativa, il principio di rotazione determina l'obbligo per le stazioni appaltanti, al fine di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, di non invitarlo nelle gare di lavori, servizi e forniture degli appalti "sotto soglia", ovvero, in alternativa, di invitarlo previa puntuale motivazione in ordine alle relative ragioni, e riconoscendo, per l'effetto, la ritualità dell'immediata impugnazione dell'ammissione del concorrente per violazione del principio di rotazione, verificandosi "la condizione prevista dall'art.120, comma 2-bis, c.p.a., il quale individua nella data di pubblicazione dell'atto di ammissione, ex art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50-2016, il dies a quo di proposizione del ricorso, o comunque nel giorno in cui l'atto stesso è reso in concreto disponibile, secondo la nuova formulazione dell'art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50-2016, introdotta dall'art.19 d.lgs. n. 56-2017"

TAR Puglia Bari sez. III 14/1/2019 n. 49

Diritto di accesso per la difesa in giudizio dei propri interessi

Il diritto di accesso agli atti di una gara di appalto deve essere riconosciuto anche quando vi è l’opposizione - come avvenuto nella fattispecie concreta oggetto di giudizio - di altri partecipanti controinteressati per la tutela di segreti tecnici e commerciali, in quanto esso è prevalente rispetto all’esigenza di riservatezza o di segretezza. 
Peraltro, la partecipazione alle gare di appalto pubbliche comporta l’accettazione implicita da parte del concorrente delle regole di trasparenza ed imparzialità che caratterizzano la selezione, fermo restando l’obbligo tassativo per il richiedente l’accesso di utilizzare i documenti acquisiti esclusivamente per la cura e la difesa dei propri interessi giuridici.
Vi è, in altri termini, nella decisione di un’impresa di partecipare a gare di appalto pubbliche una inevitabile accettazione del rischio di divulgazione del segreto industriale o commerciale, ove quest’ultimo sia impiegato allo scopo di acquisire un vantaggio competitivo all’interno di una gara pubblica, proprio in dipendenza dei caratteri di pubblicità e trasparenza che assistono quest’ultima.

TAR Lombardia Milano sez. IV 9/1/2019 n. 40

Malfunzionamento della piattaforma telematica durante il termine di presentazione delle offerte

Nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica caratterizzata da un’unica modalità di presentazione dell’offerta, predeterminata dalla stazione appaltante, o prescritta dalla legge, senza margine di scelta per il concorrente, e il cui controllo è sottratto al concorrente stesso, il malfunzionamento del sistema di presentazione dell’offerta non può andare a danno dell’offerente. Nella logica di leale collaborazione che informa i rapporti tra Amministrazione e amministrato, il concorrente deve farsi parte diligente nel presentare correttamente e tempestivamente la propria offerta, e la stazione appaltante deve mettere l’operatore economico in condizione di partecipare alla gara. Pertanto, a fronte di un malfunzionamento del sistema telematico di gestione della gara, tale da aver realmente interferito sull’intervallo di presentazione dell’offerta stabilito dalla disciplina di gara, la Stazione appaltante è tenuta, nelle forme più adeguate alla fattispecie, a ripristinare tale intervallo, compromesso dal malfunzionamento, in modo da dare la possibilità all’operatore economico di presentare la propria offerta, così da garantire la par condicio competitorum.

TAR Lazio Latina sez. I 8/1/2019 n. 3

Gravi illeciti professionali ai sensi dell’art.80 c. 5

L’esclusione da una gara di appalto motivata con riferimento ad asserite carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che ne hanno causato la risoluzione anticipata contestata – sia pur a seguito di presentazione dell’offerta - in giudizio (..) è illegittima. La suddetta situazione di risoluzione contrattuale anticipata, proprio in quanto contestata in giudizio, senza che sia intervenuta conferma all’esito del giudizio non può certamente ritenersi da sé idonea a giustificare l’esclusione ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c). Ne consegue che la fattispecie contestata non rientra, con tutta evidenza, nell’ambito di applicazione dell’art. 80 comma 5 lett. c) che, come ogni causa di esclusione, non può essere oggetto di interpretazioni estensive.

TAR Lazio Roma sez. I ter 4/1/2019 n. 48

Principi in materia di onere di immediata impugnazione del bando

In merito alla possibilità d’immediata impugnazione del bando di gara, il supremo consesso della giustizia amministrativa, ha, da ultimo, ribadito la validità dei principi già affermati da Ad. Pl. 29 gennaio 2003, n. 1 e Ad. Pl. 7 aprile 2011, n. 4, nella vigenza della nuova disciplina introdotta dal d. lgs. n. 50/2016, come di seguito affermati (Ad. Pl. 26 aprile 2018, n. 4):
a) la regola generale è quella per cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnare l'esito della medesima, essendo l’unico soggetto titolare di una posizione differenziata;
b) i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato;
c) possono essere tuttavia enucleate alcune eccezioni a tale principio generale, individuandosi taluni casi in cui deve essere impugnato immediatamente il bando di gara, nonché particolari fattispecie in cui a tale impugnazione immediata deve ritenersi legittimato anche colui che non ha proposto la domanda di partecipazione.