La utilizzazione di personale di altri enti

a cura di Arturo Bianco

I piccoli comuni possono dare corso alla utilizzazione di dipendenti di altri enti locali utilizzando nello stesso tempo la convenzione per la gestione associata ed il comma 557 della legge n. 311/2004, cioè al di fuori dell’orario di lavoro. In questa direzione vanno le indicazioni contenute nel parere della sezione regionale di controllo della Corte dei Conti del Molise n. 109/2017. Il parere ricorda che ad analoghe conclusioni è pervenuta l’Aran con il parere RAL 1554. In questo modo si ampliano le opportunità di utilizzazione flessibile del personale di altri enti da parte dei comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti e delle unioni dei comuni.

Gli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’articolo 113 del D.Lgs. n. 50/2016 entrano nel tetto del fondo per la contrattazione decentrata ai fini del rispetto dei vincoli al non superamento di quello del 2015 e della sua riduzione in caso di diminuzione del personale in servizio?

RISPOSTA

Sulla base delle indicazioni dettate dalla deliberazione n. 7/2017 della sezione autonomie della Corte dei Conti, gli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’articolo 113 del D.Lgs. n. 50/2016 entrano nel tetto del fondo per la contrattazione decentrata ai fini del rispetto dei vincoli al non superamento di quello del 2015 e della sua riduzione in caso di diminuzione del personale in servizio. E ciò in quanto siamo in presenza di incentivi che non sono più diretti a gruppi specifici di dipendenti e per attività che possono essere svolte da soggetti esterni con oneri aggiuntivi.

Il comune deve ridurre il fondo del 2017 in misura proporzionale alla diminuzione del personale in servizio rispetto al 2015, tenendo conto delle capacità assunzionali?

RISPOSTA

Sulla base delle disposizioni oggi in vigore, contenute nel comma 236 della legge n. 208/2015, anche il fondo del 2017, come già quello del 2016, ritenute ancora applicabili dalla deliberazione della sezione regionale di controllo della Corte dei Conti della Puglia n. 6/2017, deve essere ridotto in misura proporzionale alla diminuzione del personale in servizio rispetto al 2015, tenendo conto delle capacità assunzionali. Sulla base dello schema di decreto legislativo attuativo della legge n. 124/2015 per la riforma del testo unico del pubblico impiego, questo vincolo non sarà più applicabile.

Quale è il tetto al fondo per le risorse decentrate del 2017?

RISPOSTA

Sulla base delle disposizioni oggi in vigore, contenute nel comma 236 della legge n. 208/2015, anche il fondo del 2017, come già quello del 2016, non deve superare il tetto del fondo del 2015. Sulla base dello schema di decreto legislativo attuativo della legge n. 124/2015 per la riforma del testo unico del pubblico impiego, il tetto al fondo diventerà quello dell’anno 2016.

Il punto sulla legge di bilancio e sulla manovra correttiva

A cura di Villiam Zanoni

Ci siamo già occupati più volte delle vicende della legge di bilancio 2017 e delle diverse novità in materia previdenziale, sottolineando le positività delle nuove flessibilità che sono state introdotte e consegnando tutte le nostre attese ai diversi provvedimenti attuativi che la norma stessa aveva previsto.

Le novità dell’Anticipo pensionistico

a cura di Francesco Disano

L’anticipo pensionistico (Ape), quanto  meno  la  versione  Ape sociale, sembra  che “decollerà “  il  1° maggio 2017.  Il decreto del Presidente del Consiglio  dei  Ministri  è stato già  predisposto e nei prossimi giorni  sarà  trasmesso al  vaglio  del  Consiglio di Stato. Dovrebbe  essere, anche,  pronta  l’intesa con i rappresentanti delle banche (Abi) e degli istituti assicurativi (Ania) per la determinazione delle rate da pagare una volta maturata la pensione di vecchiaia.

Edizione del 4 Maggio 2017

Consiglio di Stato sez. III 18/4/2017 n. 1809

Onere di tempestiva impugnazione della lex specialis

L’onere di impugnare immediatamente le previsioni della legge di gara non concerne solo quelle in senso classico “escludenti”, che prevedono requisiti soggetti di partecipazione, ma anche le clausole afferenti alla formulazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che economico, laddove esse rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta La più recente giurisprudenza segue ormai fermamente tale linea interpretativa e, nel tentativo di enucleare le ipotesi in cui tale evenienza può verificarsi, ha a più riprese puntualizzato che, tra le altre, tali sono:

a) le regole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; b) le previsioni che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; c) le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta; d) le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; e) l’imposizione di obblighi contra ius; f) le gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta; g) gli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso”;
Le rimanenti tipologie di clausole asseritamente ritenute lesive devono essere impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282) e postulano la preventiva partecipazione alla gara.

CONSIGLIO DI STATO SEZ. VI 11/4/2017 N. 1692

Accesso agli atti di gara per esigenza di difesa in giudizio

Certamente nella scala gerarchica dei valori da considerare, in occasione della disamina dei motivi che giustificano una domanda di accesso, quelli legati alle esigenze di difesa del richiedente occupano un gradino elevato ma non tale, tuttavia, da prevalere sempre e comunque (e soprattutto acriticamente) su qualunque altro interesse, specie se contrapposto giacchè invocato da chi, di contro, denuncia che, consentendosi l’accesso, si permetterebbe il disvelamento di propri dati, ritenuti sensibili, contenuti nella documentazione amministrativa da altri chiesta.

E’ anche vero che, entro determinati limiti, un’effettiva esigenza di difesa, non altrimenti suscettibile di appagamento (ossia che non è possibile soddisfare se non acquisendo conoscenza proprio di quella particolare documentazione che reca altresì, in seno, il dato sensibile che riguarda un soggetto terzo e, perciò, controinteressato), può prevalere sui contrapposti interessi alla riservatezza.
… Se, dunque, l’interesse della parte contrapposta (titolare di un dato sensibile o super sensibile) può divenire cedevole – rispetto a quello che anima la prima parte, che ha chiesto l’accesso per propri motivi di difesa – soltanto a cospetto del fatto che il documento di cui si pretende l’ostensione sia “strettamente indispensabile” a costruire ed alimentare tale difesa, occorre che precauzionalmente la valutazione di tale stretta indispensabilità avvenga nel modo possibilmente più circoscritto ed attento e non sia, al contrario, affermato – come accaduto in occasione della sentenza impugnata – sulla base di schematizzazioni formali ed astratte.

Consiglio di Stato sez. V 27/3/2017 n. 1370

Limiti al sindacato giurisdizionale in merito al giudizio di anomalia

Il giudice amministrativo, in ragione del principio di separazione dei poteri può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione quanto a logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, ma non può procedere ad un’autonoma e distinta verifica della congruità dell’offerta e delle sue singole voci, poiché costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera amministrativa della stazione appaltante: per l’effetto, tale sindacato rimane limitato ai casi di macroscopiche illegittimità, quali valutazioni abnormi o inficiate da manifesti errori di fatto (Cons. Stato, V, 2 dicembre 2015, n. 5450).

Il giudizio di verifica della congruità di un’offerta sospetta di anomalia ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme, essendo irrilevanti delle – pur sempre possibili – isolate e singole voci di scostamento (ex multis, Cons. Stato, VI, 14 agosto 2015, n. 3935; Id., V, 22 dicembre 2014, n. 6231.
Tale giudizio non ha infatti per oggetto la ricerca di ipotetiche inesattezze parziali dell’offerta economica, ma è finalizzato ad accertare se quest’ultima, nel complesso, sia attendibile e, dunque, se dia serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto: ciò che conta è che l’offerta, nel suo complesso, appaia effettivamente seria.
Un sindacato nel dettaglio sugli aspetti (o voci) puntuali è precluso al giudice amministrativo, cui per i limiti della sua giurisdizione non è consentita un’autonoma valutazione della congruità delle singole voci, non potendosi appunto sostituire ad un’attività valutativa spettante, nella sua manifestazione, all’Amministrazione procedente.

Consiglio di Stato sez. III 22/3/2017 n. 1310

Annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione a seguio della stipula del contratto

L’Adunanza plenaria di questo Consiglio, nella  sentenza n. 14 del 20 giugno 2014, dopo aver escluso che l’Amministrazione possa procedere alla revoca del contratto, di cui all’art. 21-quinquies della l. n. 241 del 1990, dopo la stipula del contratto stesso, ha espressamente ricordato che la possibilità dell’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione definitiva anche dopo detta stipula – al di là del richiamo, contenuto in tale pronuncia, all’art. 1, comma 136, della legge n. 311 del 2004, ora abrogato – sia «concordemente riconosciuta in giurisprudenza, con la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto per la stretta consequenzialità funzionale tra l’aggiudicazione della gara e la stipulazione dello stesso».

Un simile potere di annullamento in autotutela, nel preminente interesse pubblico al ripristino della legalità dell’azione amministrativa anzitutto da parte della stessa Amministrazione procedente, deve quindi riconoscersi a questa anche dopo l’aggiudicazione della gara e la stipulazione del contratto (v., sul punto, Cons. St., sez. V, 26 giugno 2015, n. 3237), con conseguente inefficacia di quest’ultimo, e trova ora un solido fondamento normativo, dopo le recenti riforme della l. n. 124 del 2015, anche nella previsione dell’art. 21-nonies, comma 1, della l. n. 241 del 1990, laddove esso si riferisce anche ai provvedimenti attributivi di vantaggi economici, che non possono non ritenersi comprensivi anche dell’affidamento di una pubblica commessa.

Consiglio di Stato sez. V 14/3/2017 n. 1059

Ammissibilità della proposizione di istanza cautelare avverso atti di esclusione dalla gara

Come già ritenuto da questa Sezione con ordinanza del 6 marzo 2017, n. 948, è ammissibile la proposizione e trattazione di istanze cautelari avverso gli atti di esclusione da procedure di affidamento o avverso gli atti di ammissione alla stessa, non essendo l’applicazione delle norme in materia di tutela cautelare incompatibile con la disciplina dettata dall’art. 120, commi 2-bis e 6-bis, Cod. proc. amm., sicché nulla osta a che un’istanza di sospensiva avverso un atto di ammissione possa esaminarsi in primo grado e, per quanto interessa, in sede di appello avverso la relativa ordinanza cautelare di rigetto; (..) ad avviso della Sezione, non può invece ritenersi ammissibile la proposizione di domande, cautelari e di merito, avverso l’aggiudicazione definitiva nell’ambito di un ricorso a tutela anticipata, preliminare e autonomo, che segue uno schema speciale nel contesto del già speciale “rito appalti”,proposto avverso un atto di ammissione e assoggettato come tale alla disciplina processuale dei commi 2-bis e 6-bis del citato articolo 120 Cod. proc. amm. – rito chiamato in dottrina“specialissimo” o “super speciale”, distinto per le speciali condizioni dell’azione e per la struttura del giudizioe finalizzato alla rapida costituzione di certezze giuridiche poi incontestabili sui protagonisti della gara-, dovendo, invece, anche agli strumentali fini cautelari trattarsi il ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva secondo l’usuale rito, pur “speciale”, disciplinato dai restanti commi del citato articolo 120

TAR Emilia Romagna Bologna sez. II 15/3/2017 n. 226

Ipotesi di inammissibilità dell’impugnativa autonoma del bando di gara

Come noto, l’impugnativa autonoma del bando proposta nella qualità di mero partecipante alla procedura è inammissibile in mancanza della deduzione di vizi comportanti l’esclusione dalla partecipazione alla gara, per carenza di lesione concreta ed attuale (e quindi per carenza di interesse), considerato che, in tal caso, la lesione si verifica (e l’interesse sorge) solo a seguito dell’eventuale esito finale negativo della procedura (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. VI, 3 aprile 2003, n. 1716, secondo cui <<il bando di gara, normalmente impugnabile con l'atto applicativo, conclusivo del procedimento concorsuale, deve essere considerato immediatamente impugnabile solo allorché contenga clausole impeditive dell'ammissione dell'interessato alla selezione>>). A fronte, infatti, di una clausola illegittima della lex specialis di gara, ma non impeditiva della partecipazione, il concorrente non è ancora titolare di un interesse attuale all'impugnazione, poiché non sa ancora se l'astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in un’effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare (in questo senso si veda T.a.r. Lombardia - Milano, sez. III, n. 1072/2013, Cons. Stato Sez. V, 03-06-2015, n. 2713, Cons. Stato Sez. V, 16-09-2011, n. 5188)

Legge di bilancio 2017 e pensione anticipata con il cumulo

a cura di Francesco Disano

Una  delle  novità riguardanti la riforma del sistema pensionistico, inserite in  seno alla  “Legge di Stabilità 2017”, è rappresentata  dall’ampliamento della possibilità di avvalersi del “cumulo contributivo" per quei soggetti che si trovano nella situazione di aver versato contributi in diverse gestioni  pensionistiche. La platea dei  potenziali  beneficiari, adesso, risulta  essere più ampia.

Il nuovo cumulo e le sorprese dell’INPS

a cura di Villiam Zanoni

Già un mese fa ci siamo occupati delle modifiche operate dalla legge di bilancio 2017 al regime del cumulo dei periodi assicurativi introdotto a suo tempo dalla legge di stabilità del 2013. Tutte le sottolineature e le riflessioni esplicitate in quella nota rimangono confermate anche oggi quando la novità più rilevante è rappresenta dalla emanazione da parte dell’INPS della circolare n° 60 del 16 marzo 2017. Tuttavia, a rischio di diventare pedante e di dare l’impressione di gestire una battaglia personale contro l’uso e l’efficacia delle “circolari” nel nostro paese, non posso esimermi ancora una volta dal sottolineare come l’INPS, con l’avvallo del Ministero del lavoro, abbia per l’ennesima volta diramato delle interpretazioni che non trovano riscontro in una lettura letterale e sistematica del testo di legge.

L’ambito normativo del codice  applicabile agli appalti  sotto soglia comunitaria   

A cura di Stefano Usai

L’articolo 21, comma 1 del testo del decreto correttivo apporta rilevanti  modifiche all’articolo 35 del Codice. In particolare, la lettera a) e la lettera b) dell’articolo 21, in  particolare,  modificano i commi 1 e 2 dell’art. 35 del codice, in cui sono elencate le soglie di rilevanza comunitaria nei settori ordinari e speciali del Codice dei contratti pubblici, intervenendo sulla formulazione attuale, che – prima dell’elencazione delle soglie – precisa che le disposizioni del codice si applicano ai contratti pubblici, il cui importo, al netto dell'imposta sul valore aggiunto, è pari o superiore alle medesime soglie.