La modifica, come si legge negli studi degli uffici della Camera,  è volta a espungere il riferimento a tale importo che deve essere inteso al netto dell’IVA.

Sotto si riporta il confronto tra l’attuale disposizione e la prevista modifica.  

Il parere del Consiglio di Stato

La commissione speciale del Consiglio di Stato – che si è espressa con il parere n. 782/2017 -  si sofferma sulla rilevanza della prevista modifica ma, soprattutto, sull’esigenza che risulti chiaro quale sia l’ambito normativo applicabile ai contratti sotto soglia comunitaria che non può essere ricondotto alla sola norma di cui all’articolo 36 dell’attuale codice che disciplina le procedure negoziate semplificate.

In questo senso, nel parere si legge che le modifiche apportata  al comma 1 dell’art. 35 risultano  volte a sostituire l’incipit del comma 1 con le parole: “Ai fini dell’applicazione del presente codice,

le soglie di rilevanza comunitaria sono:”, eliminando il periodo “Le disposizioni del presente codice di applicano ai contratti pubblici il cui importo al netto dell’imposta sul valore aggiunto, è pari o superiore alle soglie seguenti:” ed in modo analogo l’incipit  del comma 2.

L’intervento normativo, secondo i giudici,  non presenta carattere meramente formale, benché abbia

anche la finalità di coordinamento del comma 1 con il comma 4 dello stesso art. 35.

In particolare, sotto il profilo sostanziale, l’innovazione avrebbe  l’effetto positivo di eliminare alcune incertezze riguardanti l’applicazione delle norme generali del codice ai contratti sotto soglia.

La precedente formulazione, infatti, poteva condurre ad affermare che trovassero applicazione solo le disposizioni espressamente richiamate dall’art. 36 o da altre specifiche disposizioni.

Alla luce di quanto, l’innovazione -   davvero -  non  ha una semplice valenza formale “ed è destinata ad avere importanti ricadute pratiche per il corretto svolgimento delle procedure sotto soglia”.

Nel parere si raccomanda, condivisibilmente,  al Governo di verificare con la massima attenzione la complessiva disciplina dei contratti sotto soglia e la compatibilità con le altre regole “ordinarie”.

Allo stato, infatti, il quadro normativo risulta ancora frammentario e poco sistematico.

Proprio queste annotazioni consentono di evidenziare le difficoltà del RUP, e più in  generale della stazione appaltante, nella fase di redazione/predisposizione della legge di  gara (pur semplificata) per l’aggiudicazione dell’appalto in ambito sottosoglia comunitaria (compresi gli affidamenti in ambito ultrasottosoglia).     

Se non è chiaro il corredo normativo da utilizzare,  diventa complesso individuare quali norme assurgano o meno a principi applicabili si pensi al caso della valutazione dell’anomalia e/o dell’applicazione di norme relative allo stand still (che la giurisprudenza ha già ritenuto non applicabili agli appalti sottosoglia comunitaria, in questo senso il Tar Campania, Napoli, sezione I, con la sentenza 26 gennaio 2017 n. 564 e il decreto cautelare del Tar Puglia, Lecce, sezione II, del 30 gennaio 2017 n. 40) e via discorrendo.   

In altri passaggi del parere – in particolare in tema di rotazione (art. 36 del codice, ora definitivamente ancorata agli inviti) – lo stesso  collegio puntualizza che “la materia dei contratti sotto soglia, proprio per l’incidenza sul mercato delle piccole e micro imprese e il coinvolgimento di stazioni appaltanti di ridotte dimensioni (per esempio, gli istituti scolastici) richiederebbe regole più precise e univoche, pure nell’ottica di prevenzione del contenzioso”.

In questo senso, fra le diverse questioni emerse nella prassi, i giudici richiamano l’attenzione sulla opportunità di chiarire meglio i casi in cui la suddivisione in lotti, disciplinata dall’art. 51, possa considerarsi non elusiva delle soglie di rilevanza europea.

Viene indicato anche uno specifico esempio relativo alla “fattispecie dei contratti per i viaggi delle

istituzioni scolastiche: secondo un indirizzo rigoroso, la necessaria e opportuna suddivisione in lotti funzionali corrispondenti ai diversi viaggi organizzati non farebbe venire meno la sostanziale unitarietà del servizio. In tal modo, però, si perviene ad un frequente superamento della soglia di rilevanza europea, con le conseguenti complicazioni procedurali”.

 Ulteriori questioni attengono all’applicazione dei criteri ambientali minimi anche ai contratti sotto soglia, la cui previsione, ora, appare importante, perché tale disposizione non sembrava direttamente applicabile ai contratti sotto soglia, in virtù del combinato disposto degli artt. 35 e 36 (nella formula precedente l’intervento correttivo).

Al riguardo, la commissione speciale invita il Governo  - si legge ancora nel parere  -  a valutare con attenzione l’opportunità di estendere (o adattare) l’operatività di alcune norme del codice,  espressione di principi generali, anche agli appalti sotto soglia.

A titolo esemplificativo vengono citate la “clausola sociale”, che il correttivo rende ora sempre obbligatoria per gli appalti sopra soglia, possa essere quanto meno “consentita” nei contratti sotto soglia e la stessa disciplina del conflitto di interessi  quanto meno per gli importi di maggiore valore, tenendo conto della funzione di prevenzione dai rischi di distorsioni delle procedure.

Il numero minimo degli inviti

Il collegio si sofferma anche sulla prevista modifica dell’articolo 36 del codice che intende portare il numero degli inviti minimi da 5 a 10 (nell’ipotesi di cui alla lettera b) del comma 2) e da 10 a 15 nell’ipotesi di cui alla lettera c). 

Al riguardo, la Commissione invita il Governo a valutare l’adeguatezza del numero di operatori da consultare.

Secondo la commissione speciale la maggiore ampiezza delle imprese coinvolte nella procedura favorisce senz’altro la concorrenza e l’apertura del mercato. Inoltre, serve anche a consentire il funzionamento del meccanismo di esclusione automatica, che esige la presentazione di almeno dieci offerte valide.

Ma non si nasconde che  “in questo modo sono accresciuti gli oneri gravanti sulle stazioni appaltanti, in quanto un numero minimo troppo alto di imprese da invitare rischia di vanificare le

esigenze di semplificazione”.

Si ipotizza pertanto una soluzione alternativa da adottare con le linee  guida ANAC che potrebbero “raccomandare alle stazioni appaltanti che intendano avvalersi della facoltà di esclusione automatica, di invitare più del numero minimo di 10 imprese, al fine di avere almeno dieci offerte valide, per esercitare la facoltà di esclusione automatica”.