INCENTIVI TECNICI AL PERSONALE E AFFIDAMENTO DIRETTO PURO

A cura di Salvio Biancardi

Nessun incentivo tecnico può essere riconosciuto al cospetto di un affidamento diretto “puro”. La precisazione è stata fornita nella delibera della Corte dei Conti Sardegna n. 96/2022, in sede consultiva.

In ogni caso, la Corte riconosce la possibilità di incentivare il personale nel caso in cui la stazione appaltante, per la complessità della fattispecie, nonostante la forma semplificata della procedura, ricorra ad una procedura comparativa.

Il quesito posto

Un Comune chiede se l’espletamento di una gara, o comunque di una procedura comparativa strutturata sul modello disciplinato dall’art. 36, comma, 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, che ha introdotto il c.d. “affidamento diretto mediato” (o anche di utilizzo dalle procedure negoziate senza bando prescritte, temporaneamente, dall’art. 1, comma 2, lett. b), del d.l. n. 76 del 2020), sia condizione imprescindibile per il riconoscimento dell’incentivo tecnico di cui all’art. 113 del Codice, ovvero se la gara o procedura comparativa costituisca solo una tra le fasi alle quali la legge ricollega l’incentivo in relazione alla prestazione tecnica svolta dal personale dell’amministrazione, per cui in presenza di un affidamento diretto o di somma urgenza si avrebbe solo una riduzione e non l’esclusione dell’incentivo, che permarrebbe per le altre attività espletate nell’esercizio di funzioni tecniche, così come sostenuto dal Consiglio di Stato (Affare consultivo n. 00813/2021).

I presupposti per l’erogazione dell’incentivo

Secondo il consolidato orientamento dei giudici contabili fondato sul tenore letterale della norma codicistica, l’erogazione degli incentivi tecnici in favore del personale interno delle pubbliche amministrazioni avviene in presenza degli specifici presupposti espressamente indicati dal legislatore:

1) l’adozione di un regolamento interno;

2) la stipula di un accordo di contrattazione decentrata;

3) il previo espletamento di una procedura comparativa per l’affidamento del contratto di lavoro, servizio o fornitura.

Il presupposto indefettibile

Presupposto indefettibile per l’applicazione dell’art. 113 del Codice dei contratti pubblici è ritenuta “in modo unanime e pacifico […] l’esternalizzazione della produzione di beni e servizi o comunque il ricorso al mercato, a mezzo di pubblica gara, come si evince dal comma 2, il quale individua nell'importo posto “a base di gara” il parametro per il calcolo della percentuale da destinare al fondo incentivi per funzioni tecniche”.

Invero, la necessaria condizione dell’espletamento di una procedura comparativa risulta integrata, secondo la consolidata giurisprudenza contabile, anche nell’ipotesi del ricorso ad una procedura strutturata sul modello disciplinato dall’art. 36, comma, 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, che ha introdotto il c.d. “affidamento diretto mediato” (o anche di utilizzo delle procedure negoziate senza bando prescritte, temporaneamente, dall’art. 1, comma 2, lett. b), del D.L. n. 76/2020, convertito in L. 120/2020).

Ratio sottostante alla misura degli incentivi tecnici

Se da una parte la ratio di tale incentivazione si radica nell’esigenza di stimolare le pubbliche amministrazioni a confrontarsi con le procedure ad evidenza pubblica e “in ragione della complessità tecnica che la formulazione della domanda al mercato può comportare, viene stabilito uno speciale incentivo “premiale” al personale dell’amministrazione pubblica aggiudicatrice che svolge prestazioni intellettive di alta complessità” dall’altra, le funzioni tecnico-specialistiche oggetto di incentivazione non si esauriscono nella fase relativa alla predisposizione ed espletamento della gara. Tali funzioni investono anche le fasi precedenti e successive dell’intervento, rendendo evidente una finalizzazione dello strumento più ampia, che fa perno sulla valorizzazione delle professionalità interne all’amministrazione, incaricate di svolgere prestazioni altamente qualificate che, ove fossero affidate invece a soggetti esterni, sarebbero da considerare prestazioni libero professionali.

Ratio del regime eccezionale e temporaneo introdotto dall’art. 1 del d.l. n. 76/2020

La ratio della normativa introdotta dal “Decreto Semplificazioni” è espressamente indicata dal legislatore nella necessità, a fronte della grave crisi innescata dalla pandemia, di incentivare gli investimenti pubblici, in particolare in infrastrutture e servizi. Una finalità che si è inteso perseguire, fondamentalmente, attraverso una accelerazione delle procedure che assicurasse una rapida ed efficiente trasformazione delle risorse finanziarie in realizzazioni effettive. L’innalzamento della soglia di valore per l’affidamento diretto di lavori (150.000 euro) servizi e forniture (139.000 euro) ne è l’espressione più significativa, con la conseguenza, tuttavia, che, a fronte di procedure amministrative più rapide e semplificate, i progetti per i quali tali vie risultano ora praticabili si qualificano per quadri economici di valore più elevato rispetto a quanto previsto in via ordinaria, caratterizzati da una maggiore complessità degli interventi cui si associano, conseguentemente, richieste di prestazioni professionali specialistiche e tecniche anche in relazione a fasi diverse dall’aggiudicazione dei contratti.

I rapporti dell’art. 113 del Codice con la disciplina emergenziale

Le considerazioni sopra svolte, ad avviso del Collegio, devono trovare accoglimento in una lettura dell’art. 113 del Codice dei contratti pubblici (norma in nessun modo incisa dall’art. 1 del D.L. n. 76/2020) che, pur non consentendo una sua interpretazione analogica, dato il tenore letterale della disposizione che riconnette esplicitamente l’istituto all’espletamento di una gara, possa coniugare le esigenze di tutela della concorrenza con quelle della efficienza della pubblica amministrazione e del miglior utilizzo delle risorse.

Secondo gli indirizzi della Corte dei conti, pur venendo confermato l’esperimento di una procedura comparativa come presupposto necessario per il riconoscimento degli incentivi tecnici, se ne accoglie una accezione estesa anche a forme più ridotte e semplificate, riferibili quantomeno allo svolgimento di indagini di mercato e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il committente alla valutazione tra le diverse offerte secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da affidare (si veda SRC Liguria, deliberazione n. 59/2021/PAR).

La disciplina di cui all’art. 36, co. 2, lett. a) del Codice e la disciplina dell’affidamento diretto introdotta dal DL n. 76/2020, art. 1, comma 2, lett. a) (affidamenti diretti),

Gli affidamenti diretti di cui all’art. 36, co. 2, lett. a) del Codice e dell’art. 1, comma 2, lett. a) del d.l. 76/2020 non precludono che l’affidamento del contratto possa essere preceduto dall’esperimento di procedure, sia pure semplificate, ma sostanzialmente di natura comparativa e, in ogni caso, nel rispetto dei princìpi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità e rotazione di cui all’art. 30 del codice dei contratti, richiamati anche dalla disciplina emergenziale di cui al DL n. 76/2020.

La questione esaminata dal Consiglio di Stato

La questione all’esame, come richiamato anche dal Comune che aveva posto il quesito, è stata oggetto di un pronunciamento del Consiglio di Stato (Affare consultivo n. 00813/2021) in merito allo schema di decreto del Presidente del consiglio dei ministri recante "Norme per la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche al personale non dirigenziale della Presidenza del consiglio dei ministri, a norma del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.

Nell’esercizio della funzione consultiva, il Consiglio di Stato ha osservato che la scelta operata dall’Amministrazione di escludere dal regolamento gli incentivi nei casi di affidamento diretto o di somma urgenza, non ha ragion d’essere dal momento che “la scelta del contraente costituisce solo una tra le fasi alle quali la legge ricollega un incentivo in relazione alla prestazione tecnica svolta dal personale dell’amministrazione, per cui la fattispecie considerata potrebbe dar luogo ad una riduzione, ma non all’esclusione dell’incentivo, che permane per le altre attività espletate in relazione al contratto (programmazione della spesa, valutazione preventiva progetti ecc.), nell’esercizio di funzioni tecniche”.

La posizione espressa dal Consiglio di Stato rileva ai fini del quesito posto dal Comune, ma non nel senso dallo stesso auspicato, vale a dire, di poter considerare la procedura concorsuale un presupposto non più indefettibile per la corresponsione degli incentivi.

Secondo la Corte, infatti, il riconoscimento degli incentivi tecnici di cui all’art. 113 del Codice richiede, come presupposto legittimante, che nelle fattispecie di affidamento diretto si sia comunque preceduto con modalità procedurali di tipo sostanzialmente comparativo, le quali, alla luce della linea interpretativa indicata dalla magistratura contabile, legittimerebbero il riconoscimento di incentivi.

La pronuncia resa dal Consiglio di Stato non può che avere rilievo nei termini e nei limiti esposti, non potendo invece essere posta a fondamento di una interpretazione favorevole al riconoscimento, senza condizione, di incentivi nei casi di affidamento diretto puro degli appalti. Ciò richiederebbe, infatti, uno sforzo ermeneutico estensivo ed analogico tale da riscrivere di fatto il contenuto dell’art. 113. Operazione che appare travalicare la competenza di chi è chiamato ad interpretare e applicare le norme