Rubrica S.O.S. Appalti - Edizione del 19/02/2019

di Carmine Podda

Consiglio di Stato sez. V 8/2/2019 n. 947

Decorrenza termine di impugnazione in difetto della formale comunicazione dell’atto

Secondo il generale principio sancito dagli artt. 41, comma 2 e 120, comma 5, ultima parte, del c.p.a. (..), in difetto della formale comunicazione dell'atto - o, per quanto qui interessa, in mancanza di pubblicazione di un autonomo atto di ammissione sulla piattaforma telematica della stazione appaltante - il termine decorre, comunque, dal momento dell'intervenuta piena conoscenza del provvedimento da impugnare, ma ciò a patto che l’interessato sia in grado di percepire i profili che ne rendano evidente la lesività per la propria sfera giuridica in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall'ordinamento processuale. 
In altri termini, “la piena conoscenza dell’atto di ammissione della controinteressata, acquisita prima o in assenza della sua pubblicazione sul profilo telematico della stazione appaltante, può dunque provenire da qualsiasi fonte e determina la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso” (Cons. St. 5870 del 2017). 

TAR LOMBARDIA BRESCIA SEZ. I 7/2/2019 N. 123

Casi di necessarietà dell’indicazione dei subcriteri di aggiudicazione

Per stabilire se le indicazioni con le quali la lex specialis chiarisce il contenuto dei criteri di valutazione siano da intendere come dei veri e propri subcriteri, occorre prima definire il grado di autonomia e creatività concesso ai concorrenti nell’elaborazione delle rispettive offerte. È evidente che quanto maggiore è la libertà di elaborazione della proposta, tanto minore sarà l’esigenza di guidare la commissione giudicatrice con parametri di estremo dettaglio. Normalmente, infatti, la presenza di subcriteri non è utile per l’interesse pubblico, in quanto viene percepita dai concorrenti come uno schema rigido a cui omologarsi, privando così la stazione appaltante degli apporti più innovativi e meno convenzionali. I subcriteri e i relativi punteggi si possono considerare necessari, al contrario, se per ragioni oggettive l’organizzazione del servizio deve rimanere identica per tutti i concorrenti, e la differenza è rimessa ad alcuni dettagli.

TAR TOSCANA FIRENZE SEZ. II 1/2/2019 N. 165

Costi della manodopera e conformità ai minimi salariali di cui alle tabelle ministeriale

Le stazioni appaltanti, ai sensi dell’articolo 95, comma 10, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016, prima dell’aggiudicazione hanno obbligo di controllare che i costi della manodopera rappresentati nell’offerta vincitrice non siano inferiori ai minimi salariali retributivi indicati nelle “tabelle ministeriali. Per tale verifica la disposizione non richiede alcun contraddittorio né, men che meno, che venga attivato il procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse. La norma di rinvio è contenuta nell’articolo 97 del d.lgs. n. 50/2016 che disciplina detto procedimento; il rinvio però è limitato al disposto di cui al comma 5, lett. d), di tale articolo e, pertanto, non può essere interpretato nel senso che occorre attivare comunque il procedimento citato. Detto rinvio va invece interpretato nel senso che prima dell’aggiudicazione le stazioni appaltanti devono verificare il rispetto, da parte dell’offerta vincitrice, dei minimi salariali indicati nelle tabelle ministeriali. Laddove la verifica dia esito negativo, la disposizione di cui all’articolo 95, comma 10, richiamata non prevede l’istituzione di alcun contraddittorio e deve quindi ritenersi che l’offerta vada irrimediabilmente esclusa, come previsto dall’articolo 97, comma 5 (cui rinvia l’art. 96, comma10) a norma del quale l’accertamento che l’anomalia dell’offerta deriva da un costo del personale inferiore ai minimi tabellari ne determina senz’altro l’esclusione.

CONSIGLIO DI STATO SEZ. V 30/1/2019 N. 755

Differenza tra “avvalimento tecnico” e “avvalimento di garanzia”

Nella giurisprudenza prevalente,  è ricorrente l’affermazione che, nel caso di avvalimento c.d. “tecnico od operativo”, avente a oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria, sussiste sempre l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate: onde è imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l'appalto (Cons Stato, V, 22 dicembre 2016, n. 5423; 28 febbraio 2018, n. 1216).

In parte diversa è la figura dell’avvalimento c.d. “di garanzia”, nel quale, per comune intendimento, l’impresa ausiliaria si limita a mettere a disposizione il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore, e nel quale non è conseguentemente necessario, in linea di massima, che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o a indici materiali atti a esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (Cons. Stato, V, 30 ottobre 2017, n. 4973; III, 11 luglio 2017, n. 3422). CONSIGLIO DI STATO SEZ. V 24/1/2019 N. 612

Garanzia di segretezza dell’offerta a tutela dei principi di imparzialità e buon andamento

Il principio della segretezza dell'offerta economica è a presidio dell'attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.), sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull'offerta tecnica e l'attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione. La peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell'offerta economica, impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio: già la sola possibilità di conoscenza dell'entità dell'offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione (Cons. Stato, V, 20 luglio 2016 n. 3287 ed ulteriore giurisprudenza ivi cit. Sez. V, 19 aprile 2013 n. 2214; 11 maggio 2012, n. 2734 e 21 marzo 2011, n. 1734). (1)

TAR SARDEGNA CAGLIARI SEZ. I 22/1/2019 N. 34

Attivazione del soccorso istruttorio in caso di sottoscrizione dell’offerta tecnica da parte di uno solo degli amministratori della società

La sottoscrizione digitale dell’offerta tecnica ed economica da parte di uno solo degli amministratori della società concorrente non costituisce causa di immediata esclusione del concorrente medesimo. Il difetto parziale di sottoscrizione digitale - legato all’obbligo di firma congiunta da parte dei due amministratori -  è da considerarsi suscettibile di sanatoria mediante soccorso istruttorio in quanto è sufficiente comunque a comprovarne la riconducibilità alla società partecipante. L’offerta recante la sottoscrizione di uno solo degli amministratori deve essere correttamente inquadrata non già tra le ipotesi di omessa sottoscrizione in senso proprio, bensì nella meno grave fattispecie di “non corretta spendita del potere rappresentativo”, la quale “opera sul piano della efficacia e non su quello della validità”.