GLI OBBLIGHI DI COMUNICAZIONE DELL’OPERATORE ECONOMICO DURANTE IL PROCEDIMENTO DI GARA

di Stefano Usai

Ogni operatore economico è tenuto a informare la stazione appaltante “dell’intervenuta emanazione di una sanzione ANAC avente ad oggetto l’incapacità a partecipare alle gare pubbliche anche se intervenuta successivamente alla scadenza dei termini per la presentazione dell’offerta”. E’ questa la rilevante statuizione espressa dal Tar Campania, Napoli, sez. I, con la recente sentenza n. 598/2019.

Al giudice campano veniva posta la questione della scorretta interpretazione in tema di esclusione dei concorrenti (art. 80 del codice dei contratti). Secondo il ricorrente l’aggiudicataria non poteva essere dichiarata tale in quanto – durante il procedimento di gara – risultava destinataria di una sanzione interdittiva dell’ANAC che ne inibiva la capacità a contrattare per due mesi. 

Tale sanzione, omessa da parte dell’operatore economico, avrebbe dovuto determinare l’esclusione e quindi la revoca dell’aggiudicazione.

Di diverso avviso la stazione appaltante e la controinteressata il cui, condiviso impianto “difensivo” era finalizzato ad evidenziare che il provvedimento dell’ANAC risultava intervenuto dopo l’aggiudicazione.

Testualmente, si legge in sentenza, “secondo l’amministrazione resistente e la controinteressata, non emergerebbe alcun obbligo dichiarativo in capo alla aggiudicataria, in quanto tali obblighi di dichiarazione cesserebbero all’atto della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione e, nel caso di specie, la sanzione interdittiva, come visto, è intervenuta dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte. Inoltre, l’omessa comunicazione della sanzione ANAC non ha avuto alcuna incidenza sull’aggiudicazione che è intervenuta solo dopo che l’efficacia della sanzione era venuta meno”.

La sentenza

La tesi “difensiva” non persuade il giudice in quanto eccessivamente formalistica e non in linea “con le ragioni ispiratrici dell’art. 80 d.lgs.50/2016 e dei connessi obblighi dichiarativi”.

Il legislatore – si legge in sentenza – pretende dall’operatore economico che partecipa ad un gara pubblica la comunicazione di tutte le  informazioni necessarie  per valutarne l’affidabilità morale e professionale.

E quanto anzidetto,  rappresenta una esplicitazione del principio di buona fede e correttezza che costituisce “un autonomo dovere giuridico, espressione di un generale principio di solidarietà sociale, la cui costituzionalizzazione è ormai pacifica (v. in questo senso, fra le altre, Cass. 15.2.2007 n. 3462)”.

Il principio di buona fede, pertanto, risulta immanente/coessenziale al procedimento contrattuale nel senso che informa “tutte le fasi della procedura di gara al punto che, in tema di responsabilità precontrattuale della p.a., l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenza n. 5/2018) ha affermato, (…), che la responsabilità precontrattuale della p.a. possa perfezionarsi anche prima dell’aggiudicazione, perché la p.a. è tenuta al dovere di buona fede in tutte la fasi della procedura di gara”.

La latitudine applicativa del principio di buona fede nelle gare pubbliche è tale che è pacifica anche la sua rilevanza bilaterale: opera nei confronti della p.a., così come nei confronti dei partecipanti alle gare pubbliche.

Pertanto, non solo la stazione appaltante deve comportarsi in buona fede durante l’intero procedimento di gara ma gli stessi appaltatori hanno obblighi simmetrici  e sono tenuti a fornire “all’amministrazione tutte le informazioni necessarie affinché questa possa scegliere nel modo più consapevole possibile l’impresa più affidabile”.

Per effetto del provvedimento dell’ANAC, la capacità di contrattare dell’aggiudicatario è risultata congelata per un certo periodo  ed in quanto tale non poteva non essere comunicata.

E’ del tutto irrilevante, poi, la circostanza che sia intervenuta solo successivamente al termine di scadenza per la presentazione delle offerte. 

A tal riguardo, infatti, il Consiglio di Stato ha  chiarito che l’interdizione dalla partecipazione alle gare pubbliche rappresenta “una misura restrittiva che riguarda non il micro - mercato della singola gara e del figurato conseguente contratto, dove l’omissione è avvenuta (e rispetto alla quale già l’esclusione disposta dalla stazione appaltante ha raggiunto l’effetto impeditivo), bensì il ben più ampio mercato generale di tutte le gare per contratti pubblici”.

L’interdizione ha un effetto dirompente “sulla capacità settoriale di agire dell’impresa, perché comunque presunta sospettabile di inaffidabilità morale in tema di gare pubbliche. E’, quindi, una “seria misura di prevenzione settoriale e generale de futuro, non già – malgrado l’invalso uso del termine - una vera e propria “sanzione” che va comminata dall’ANAC nel rigoroso rispetto del principio di proporzionalità, proprio in considerazione degli effetti restrittivi che produce sulla capacità dell’impresa”.

Un provvedimento che incide sul possesso dei requisiti generali

Non è corretto pertanto ritenere che esista un limite temporale rispetto agli  obblighi di comunicazione di provvedimenti che incidono sulla capacità a contrarre dell’operatore ciò sarebbe in palese contrasto con il principio di buona fede e, soprattutto, con le prerogative della stazione appaltante che può escludere l’operatore in qualunque fase del procedimento di gara.  

Inoltre, ad identica soluzione si giunge, secondo il giudice,   anche in considerazione del fatto che la sanzione ANAC, nel caso di specie,   “ha comportato, sia pur temporaneamente, la perdita dei requisiti di partecipazione, così violando il principio, secondo cui i partecipanti alle gare pubbliche devono possedere i requisiti di partecipazione lungo tutto l’arco della procedura di gara. In tal senso, sin dall’Adunanza Plenaria n. 8/2015, è stato ripetutamente affermato che i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dagli offerenti, senza soluzione di continuità, dal giorno di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla gara, per tutta la durata di questa, fino all’aggiudicazione definitiva, alla stipula del contratto, nonché durante la sua esecuzione (cfr. anche Consiglio di Stato, sez. VI, 25/09/2017, n. 4470)”.

Non è ammissibile pertanto la prosecuzione nel procedimento amministrativo da parte del soggetto che ha perso i requisiti per esservi ammesso.