L’ANAC SULLA DECORRENZA

Il comunicato ANAC del 13 settembre ci dice che, in materia di appalti pubblici il principio ordinariamente utilizzato è il seguente: “l’applicabilità di una disposizione normativa è valutata sulla base dell’entrata in vigore della stessa al momento della pubblicazione del bando di gara o dell’invio della lettera di invito”. Questo principio non può essere applicato in modo pedissequo ed automatico alla incentivazione delle funzioni tecniche, perché le attività relativa alla ”programmazione della spesa, alla valutazione preventiva dei progetti, alla predisposizione della procedura di gara, espressamente enunciate dall’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, intervengono in una fase precedente all’avvio della procedura di selezione dell’aggiudicatario”.

Sulla base di queste considerazioni l’ANAC trae le seguenti conclusioni:

• “per gli incentivi inerenti le funzioni tecniche ciò che rileva ai fini dell’individuazione della disciplina normativa applicabile è il compimento delle attività oggetto di incentivazione. Ne consegue che le disposizioni di cui all’art. 113 del nuovo codice dei contratti si applicano alle attività incentivate svolte successivamente all’entrata in vigore del Codice”. Quindi una tesi che non fa riferimento né al momento dell’inserimento nella programmazione né al momento di approvazione del progetto o di completamento delle attività. E’ del tutto evidente che la indicazione del momento in cui le attività sono state svolte deve essere attestato da parte del dirigente o responsabile, con l’avvertenza che negli enti senza dirigenti in cui i titolari di posizione organizzativa partecipano alla erogazione del compenso, tale attestazione non può essere effettuata da essi stessi in quanto soggetti direttamente interessati e, quindi, in quanto si integrano i presupposti perché maturi nei loro confronti un conflitto di interessi quanto meno potenziale;
• si deve considerare che non è in alcun modo consentito dare corso a forme di anticipazione nella erogazione di questo compenso. La conseguenza è che le attività devono essere state effettivamente svolte e che questa costituisce una condizione per la corresponsione della incentivazione delle funzioni tecniche;
• “forme di corresponsione diluite nel tempo (es. cadenza annuale) possono ritenersi ammissibili solo per le attività configurabili quali prestazioni di durata, ossia quelle prestazioni che per loro natura si esplicano in un determinato arco di tempo, sempre però in relazione all’attività effettivamente svolta”. Quindi, una indicazione assai importante per la definizione della tempistica, soprattutto con riferimento al rispetto del tetto massimo dei compensi erogabili a questo titolo nel corso dell’anno;
• la “corresponsione potrà intervenire solo a seguito dell’approvazione del regolamento di recepimento delle modalità e dei criteri di ripartizione del fondo definiti in sede di contrattazione decentrata integrativa”. Queste sono da intendere come condizioni che si devono ritenere essenziali.

LA REALIZZAZIONE DI OPERE PUBBLICHE

Per il parere della sezione regionale di controllo della Corte dei Conti del Piemonte n. 113/2017, che riprende le indicazioni dettate dalla deliberazione della Corte dei Conti sezione autonomie n. 7/2017, “per le spese di progettazione, di direzione dei lavori o dell’esecuzione, di vigilanza, per i collaudi tecnici e amministrativi, le verifiche di conformità, i collaudi statici, gli studi e le ricerche connessi, la progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e il coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione ove previsti dalla legge, si provvede con gli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, a norma dell’art. 113, comma 1, d.lgs. n. 50/2016. In tal senso, deve essere apprezzato l’intento chiarificatore del legislatore delegato”. Sulla base di questi principi si deve trarre la conclusione che queste risorse non entrano nell’ambito della incentivazione delle funzioni tecniche di cui al comma 1 del citato articolo e, pertanto, non vanno considerati nel tetto del fondo per la contrattazione decentrata.

IL REGOLAMENTO CONDIZIONE NECESSARIA

Per la deliberazione della sezione regionale di controllo della Corte dei Conti della Lombardia n. 185/2017 “nella riscrittura della materia ad opera del nuovo codice degli appalti, risultano assolutamente salvaguardati i beneficiari dei pregressi incentivi alla progettazione i quali sono oggi remunerati con un meccanismo diverso dalla ripartizione del fondo”.

Leggiamo inoltre nel parere che “l’adozione del regolamento continua ad essere una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo (pro futuro), perché il regolamento – e solo il regolamento, nella sistematica della legge – è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge”. Viene citato il parere della sezione regionale di controllo della Corte dei Conti del Veneto n. 353/2016 per chiarire che, nonostante il principio di carattere generale del nostro ordinamento sia la irretroattività degli atti, “nelle more della determinazione, nell’apposito regolamento, della percentuale entro la quale destinare le risorse e dei criteri di assegnazione, è corretto accantonare le risorse medesime in misura del 2% dell’importo a base di gara, senza tuttavia provvedere alla ripartizione tra i beneficiari prima di aver approvato il regolamento suddetto”.

Esso sostiene inoltre che si deve ritenere che “il semplice accantonamento delle risorse, in attesa della disciplina regolamentare, può essere disposto dall’ente, su un capitolo o capitoli sui quali non è possibile assumere impegni ed effettuare pagamenti, purché, ovviamente, entro i limiti percentuali fissati dall’art. 113, secondo comma, del predetto decreto”. Il parere illustra infine i distinti effetti che si producono tanto se l’accantonamento sia superiore quanto se esso sia inferiore alla cifra fissata dal regolamento.