Ma sono un capricorno coriaceo e non mi do per vinto.

I due temi di oggi sono nuovamente legati al valore delle circolari, e di conseguenza ai contenuti dell’ultima circolare INPS n° 40/2016 in materia di congedo parentale a ore e della copertura figurativa sulla tredicesima mensilità.

Sul tema della valenza delle circolari esiste una corposa dottrina, sostanzialmente unanime, che ne ha sempre messo in discussione la validità (in particolare nella materia tributaria), ma esistono anche importanti pronunciamenti giurisprudenziali dei quali la nostra burocrazia sembra letteralmente “fregarsene”.

Il pronunciamento forse più importante è arrivato dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite (riunite in quella veste non tanto per dirimere un contrasto di giurisprudenza, quanto per dirimere una questione di giurisdizione) con la sentenza n° 23031 del 9 ottobre - 2 novembre 2007 nella quale è rinvenibile il seguente principio:

“Per la sua natura e per il suo contenuto (di mera interpretazione di una norma di legge), non potendo esserle riconosciuta alcuna efficacia normativa esterna, la circolare non può essere annoverata fra gli atti generali di imposizione, impugnabili innanzi al giudice amministrativo, in via di azione, o disapplicabili dal giudice tributario od ordinario, in via incidentale. Il che rileva, in primo luogo, sul piano generale, perché le circolari, come è stato affermato dalla dottrina prevalente, non possono né contenere disposizioni derogative di norme di legge, né essere considerate alla stregua di norme regolamentari vere e proprie, che, come tali vincolano tutti i soggetti dell'ordinamento, essendo dotate di efficacia esclusivamente interna nell'ambito dell'amministrazione all'interno della quale sono emesse;”.

Ma anche successivamente la stressa Corte di Cassazione, sezione tributaria civile, con la sentenza n° 237 del 21 ottobre 2008 – 9 gennaio 2009, ha ulteriormente ribadito che:

“… la cosiddetta interpretazione ministeriale (proveniente di solito da uffici centrali dell'Amministrazione), sia essa contenuta in circolari o risoluzioni, non vincola né i contribuenti né i giudici, né costituisce fonte di diritto, con la conseguenza che a detti atti ministeriali non si estende il controllo di legittimità esercitato dalla Corte di Cassazione, in quanto essi non sono manifestazione di attività normativa, bensì atti interni della medesima Pubblica Amministrazione destinati ad esercitare una funzione direttiva nei confronti degli uffici dipendenti …”.

Ebbene, se pensiamo a quanti obbrobri sono stati scritti, anche di recente, all’interno di diversi atti amministrativi emanati dall’INPS e dall’ex INPDAP e a quanto fossero in contrasto con le varie disposizioni vigenti, ci rendiamo conto di quanta distanza esista fra i principi sopra enunciati e l’amara realtà.

Sono partito dal valore delle circolari perché tale principio cozza violentemente con una parte di quanto l’INPS ha scritto nella circolare n° 40 del 23 febbraio 2016.

Di tale circolare cominciammo ad avere notizia circa 6 mesi fa all’or quando l’INPS, negli incontri periodici in sede tecnica con Assosoftware, ne preannunciò il varo, ma di fronte alla inconsistenza di talune questioni e al decorrere del tempo avevamo iniziato a contare su un ripensamento da parte dell’istituto. Poi invece ecco la realtà.

Sulla parte relativa alla nuove modalità di comunicazione attraverso UNIEMENS e ListaPosPA dei periodi di congedo parentale fruito in modalità oraria (o meglio a mezze giornate determinate sulla base dell’orario medio del periodo lavorativo precedente) di cui all’articolo 7 del D.Lgs. n° 80/2015, non vi sono particolari problemi, se non la necessità di fare riferimento ai quattro nuovi codici di “tipo servizio” 72, 73, 75 e 76, corrispondenti appunto alla nuova modalità di fruizione del congedo parentale.

Quando invece abbiamo letto il punto 1.2 della stessa circolare siamo letteralmente saltati sulla sedia.

Innanzitutto, contrariamente a quanto spesso accade, nelle premesse alla circolare non vi è indicato il fatto che l’INPS abbia preventivamente acquisito il parere favorevole dell’organo vigilante, e cioè del Ministero del lavoro e della previdenza sociale, ma trattandosi di una circolare ciò in teoria sarebbe dovuto accadere.

Se è accaduto è grave che il Ministero sia corresponsabile di quanto scritto, ma se non è accaduto è ancora più grave che l’INPS si sia arrogato il diritto di scrivere quanto commentiamo, fra l’altro con la firma più autorevole del Direttore Generale Vicario Vincenzo Damato, in quanto coinvolge la Direzione Centrale Entrate, la Direzione Centrale Entrate e Posizione Assicurativa, la Direzione Centrale Prestazioni a Sostegno del Reddito e la Direzione Centrale Sistemi Informativi e Tecnologici.

E’ altrettanto sorprendente che per l’ennesima volta non sia coinvolta fra i soggetti emananti la Direzione Centrale Pensioni, motivo per il quale si rischia sempre l’ennesima discrasia fra quanto serve alle entrate contributive e quanto poi ricadrà sulle prestazioni pensionistiche.

La vicenda può apparire banale, ma potrebbe anche subdolamente rappresentare una attività di recupero di risorse raschiando il barile ai fini della contribuzione alla “Gestione credito” e alla “Gestione ENPDEP”; tuttavia il fatto che si compili anche la casella “Retribuzione Virtuale ai Fini Pensionistici” importa necessariamente il coinvolgimento della Direzione Centrale Pensioni.

Oggetto del contendere è la contribuzione figurativa corrispondente alla tredicesima retribuzione persa in tutto o in parte per eventi di cui alla circolare n° 81/2015 e ai congedi parentali fruiti su base oraria, alla quale viene assegnato un nuovo codice “tipo servizio”, il 74, da utilizzare in occasione della erogazione della tredicesima mensilità.

Ora, della vicenda della contribuzione figurativa ci siamo occupati esattamente un mese fa e per una lettura di approfondimento la presente nota va integrata da quella citata.

Di quel contesto richiamo l’articolo 8 della legge n° 155/1981 (che si ricorda viene esplicitamente richiamato nelle varie modalità di copertura figurativa anche per i pubblici dipendenti), il cui comma 6 testualmente dispone:

“Il datore di lavoro è tenuto a fornire i dati necessari per il calcolo dei valori retributivi di cui ai precedenti commi secondo criteri e modalità stabiliti dal consiglio di amministrazione dell'Istituto nazionale della previdenza sociale”.

Ebbene, quella volta non con una circolare, ma con un atto di delegificazione espressamente indicato dal legislatore, il Consiglio di Amministrazione dell’INPS adottò la delibera n° 200 del 5 dicembre 1986, che fissò il seguente principio:

“- il valore retributivo da riconoscere per ciascuna settimana ai periodi accreditabili figurativamente risulti dal quoziente tra l’importo delle retribuzioni correnti (con esclusione, pertanto, degli emolumenti ultramensili, degli emolumenti arretrati dovuti in forza di legge o di contratto relativamente ad anni precedenti a quelli in cui si collocano i predetti periodi e di quelli per ferie e festività non godute, detratta la somma delle retribuzioni correnti percepite in misura ridotta per gli eventi che danno titolo alla copertura figurativa o per i trattamenti di integrazione salariale) ed il numero delle settimane retribuite nell’anno, decurtato del numero delle settimane a retribuzione ridotta;

- la retribuzione figurativa da accreditare ad integrazione di una retribuzione parziale risulti dalla differenza tra il valore retributivo come sopra determinato e la retribuzione parziale ottenuta dalla media delle retribuzioni settimanali correnti ridotte (con esclusione degli emolumenti non correnti sopra indicati), percepite nell’anno in cui si collocano i periodi caratterizzati dagli eventi che danno diritto al riconoscimento figurativo.”

E’ a tale principio che nel tempo successivo ci si è sempre informati, anche nelle evoluzioni che nell’articolo già citato abbiamo puntualmente ricostruito.

Sfido quindi “a singolar tenzone” i redattori della circolare citata affinché venga indicato a quale fonte normativa si sono uniformati al fine di stabilire che, a fronte della riduzione della tredicesima mensilità per uno degli eventi che da luogo all’accredito figurativo e richiamati nelle circolari n° 81/2015 e n° 40/2016, si debba procedere all’accredito della contribuzione figurativa.

Ricordo per inciso che la riduzione della tredicesima mensilità (o meglio la non efficacia ai fini della tredicesima) relativamente ai periodi di congedo parentale o ai periodi di malattia bambino, è esplicitamente sancita dagli articoli 34 e 48 del D.Lgs. n° 151/2001 e in nessun caso si prevede alcun accredito figurativo.

Mi rifiuto quindi di accettare che il diritto all’accredito abbia come fonte “normativa” la circolare n° 40/2016.

Il mio rifiuto è poi ancora più esplicito pensando alla fonte normativa primaria che ritorna ad essere unicamente il famigerato articolo 8 della legge n° 155/1981.

Se la circolare n° 40 fosse stata emanata prima del 2012 dall’INPDAP, avrebbe potuto anche avere una briciola di logica, nel senso che non sarebbe stata la prima volta che soggetti diversi avrebbero interpretato in modo diverso la stessa normativa, anche se tale atteggiamento ritorna ad essere altrettanto inaccettabile.

Il fatto che sia stata emanata dallo stesso soggetto gestore del sistema previdenziale (INPS) e dalla stessa Direzione Centrale Entrate unica per tutto l’istituto, con l’avvallo del Direttore Generale Vicario, e che da essa scaturisca una diversa modalità applicativa della stessa normativa alla stessa fattispecie, con la sola variante dei dipendenti pubblici e dei dipendenti privati, rimane per me assolutamente incomprensibile.

Varrebbe fra l’altro la pena far notare ai funzionari dell’INPS che già i dipendenti pubblici sono “privilegiati” dalle stesse norme del D.Lgs, n° 151/2001, poiché per i periodi di congedo parentale la cui retribuibilità è legata alle condizioni reddituali e per i periodi di congedo parentale non retribuiti, mentre per i dipendenti privati la contribuzione figurativa è riconosciuta entro il limite pari a due volte l’assegno sociale (896 euro mensili), per i dipendenti pubblici è definita sulla base dell’articolo 8 della legge n° 155/1981.

Altrettanto accade per i periodi di malattia fruibili tra il 3° e l’8° anno (di vita o di adozione) del bambino.

Se poi passa il contenuto della circolare n° 40/2016 andremmo ulteriormente a privilegiare il pubblici dipendenti.

Infine un’ultima preghiera.

Se l’INPS ha intenzione di “inventarsi” altre novità, non sarebbe male che lo facesse dopo una attenta e complessiva riflessione che mettesse poi tranquilli tutti coloro che debbono svolgere i diversi adempimenti nei confronti dell’istituto, in particolare chi deve compilare UNIEMENS e ListaPosPA.

E’ la terza volta che cambiano qualcosa di significativo con effetto “retroattivo”, e che di conseguenza costringono le amministrazioni e rivedere le denunce contributive non “conformi”.

Dopo la circolare n° 105 di agosto 2012 e il successivo messaggio n° 17297/2012 con gli esempi di compilazione, è infatti arrivata la circolare n° 6 di gennaio 2014 con esplicita applicabilità da ottobre 2012, poi è arrivata la circolare n° 81 di aprile 2015 e il successivo messaggio n° 3284/2015 con nuovi esempi di compilazione, nuovamente con esplicita applicabilità da ottobre 2012, infine (per il momento) è arrivata la circolare n° 40 di febbraio 2012 (cui seguirà nuovo messaggio con nuovi esempi di compilazione) e che per la parte relativa alla contribuzione figurativa sulla tredicesima mensilità è nuovamente applicabile da ottobre 2012.

Se non cambiano altre norme (ma per il futuro), quando la finiamo?