TAR Emilia Romagna Parma sez. I 30/6/2016 n. 223

Mancata indicazione nella lex specialis dei prezzi relativi agli oneri per la sicurezza – illegittima l’esclusione dell’offerta priva dell’indicazione di detti costi

Tribunale Regionale Giustizia Amministrativa Trento 17 giugno 2016 n. 280

Appalti di lavori - Modello di offerta predisposto dalla stazione appaltante privo dell’obbligo di indicare gli oneri aziendali – Esclusione concorrente illegittima – Principio della tutela dell’affidamento

TAR Emilia Romagna Bologna sez. II 1 giugno 2016 n. 564

Procedure in economia - Insussistenza dell’obbligo di indicare in sede di offerta, a pena di esclusione, gli oneri per la sicurezza – Rilevanza solo ai fini del giudizio di anomalia

Continua a tener banco una delle più dibattute tematiche in materia di appalti pubblici dell’ultimo biennio e che rischia, almeno fino a quando non si sarà pronunciata la Corte di Giustizia UE, di creare una vera e propria stratificazione di contenzioso giudiziario: l’obbligatorietà o meno dell’esclusione dalla gara dei concorrenti che non abbiano indicato nell’offerta gli oneri di sicurezza aziendale

Quella che in realtà inizialmente si riteneva potesse costituire la quadratura del cerchio - la tassativa linea di indirizzo diffusa dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenze n.3 del 20 marzo 2015 e n.9 del 2 novembre 2015 (orientamento che allo stato dei fatti risulta comunque ad oggi essere il più autorevole) – oggi risulta essere nuovamente messa in discussione.

In entrambe le pronunce appena accennate il Supremo consesso di Palazzo Spada,  nel richiamare il filone giurisprudenziale (in particolare Cons. Stato, sez. V: 7 maggio 2014, n. 2343; 9 ottobre 2013, n. 4964) circa l’obbligo di indicare nell’offerta, a pena di esclusione, gli oneri di sicurezza aziendali con riferimento agli appalti di servizi o di forniture ai sensi dell’art. 87 c.4 d.lgs. n. 163/2006, concludeva affermando l’estensione della previsione normativa agli appalti di lavori pubblici e la necessaria esclusione nella ipotesi di omessa dichiarazione anche qualora quest’ultima non fosse stata espressamente richiesta nel bando di gara.

Successivamente  con la sentenza n. 9/2015 veniva ribadito il principio della necessarietà dell’esclusione in caso di omessa indicazione e l’impossibilità del ricorso, con la possibile conseguente sanatoria della posizione soggettiva del concorrente, all’istituto del soccorso istruttorio.

Le due pronunce appena menzionate sembravano aver inequivocabilmente superato la frattura giurisprudenziale che si era venuta a creare a causa della non univoca interpetazione del testo di legge di cui all’art. 87 c.4 dell’abrogato D.Lgs.163/2006, che stabiliva l’obbligo del concorrente - norma di analogo contenuto si riscontra anche all’art. 95 c.10 del nuovo Codice degli appalti D.Lgs.n.50/2016 - di indicare nell'offerta economica i propri costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro

Da tale previsione normativa ne erano derivate due linee di indirizzo di senso contrario iin seno al Consiglio di Stato: la prima sosteneva l’illegittimità del provvedimento di esclusione del concorrente in caso di mancata indicazione degli oneri di cui sopra nel rispetto del principio del favor partecipationis, il secondo invece affermava l’obbligo di esclusione anche in assenza di espressa previsione della stessa all’interno del bando/lettera d’invito.

Tale spaccatura giurisprudenziale sembrava essersi rimarginata grazie ad un duplice intervento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con sentenza n. 3/2015, nel richiamare il filone giurisprudenziale (in particolare Cons. Stato, sez. V: 7 maggio 2014, n. 2343; 9 ottobre 2013, n. 4964) circa l’obbligo di indicare a pena di esclusione nell’offerta gli oneri di sicurezza aziendali con riferimento agli appalti di servizi o di forniture ai sensi dell’art. 87 c.4 d.lgs. n. 163/2006, concludeva affermando l’estensione della previsione normativa agli appalti di lavori pubblici e la necessaria esclusione nella ipotesi di omessa dichiarazione anche qualora quest’ultima non fosse stata espressamente richiesta nel bando di gara.

Successivamente con la sentenza n. 9/2015 veniva ribadito il principio della necessarietà dell’esclusione in caso di omessa indicazione e l’impossibilità del ricorso, con la possibile conseguente sanatoria della posizione soggettiva del concorrente, all’istituto del soccorso istruttorio.

Nonostante tale duplice pronuncia dell’Adunanza Plenaria, nei mesi scorsi alcune Sezioni del Consiglio di Stato e diversi Tar hanno mostrato numerose perplessità in merito alla genuinità dei principi affermati.

La Sezione Quarta e in prima istanza la Sezione Quinta di Palazzo Spada si sono mostrate in larga parte aderenti alla Plenaria (sentenze n. 424/2016; 879/2016; 957/2016 etc); successivamente la medesima Sezione Quinta con Ordinanze n. 1090/2016 e n.1116/2016 dello scorso marzo ha deferito nuovamente la questione alla Adunanza Plenaria in merito alla compatibilità comunitaria delle pronunce (n.3/2015 e n. 9/2015) al principio del “favor partecipationis”, dubitando che le medesime, nell’affermare la legittimità dell’esclusione dalla gara dell’offerta priva degli oneri per la sicurezza anche nei casi di mancata previsione dell’obbligo di indicazione stessi nella lex specialis, siano rispettose  dei principi della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, della libera circolazione delle merci e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea (TFUE).

Nel solco di tale linea di indirizzo alcuni tribunali amministrativi regionali (tra gli altri  il T.A.R. Piemonte, Sez. II, Ord. 16 dicembre 2015, n. 1745) hanno rimesso alla Corte di Giustizia U.E. la questione pregiudiziale circa la compatibilità con i principi di libera concorrenza e libera circolazione delle merci dell’orientamento avallato dall’Adunanza Plenaria secondo cui l’omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendale comporta l’esclusione dalla gara anche nel caso in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato previsto né dalla legge di gara né dal modello di domanda diffuso dalla stazione appaltante.

E proprio tenendo conto tali rimessioni, il Consiglio di Stato si è in ultimo pronunciato con l’Ordinanza 20 giugno 2016 n. 2703.

Nello specifico l’Amministrazione appellante aveva sostenuto che i costi della sicurezza aziendale, negli appalti di servizi e forniture, rilevano ai soli fini dell’anomalia del prezzo offerto ed aveva aggiunto che l’orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nelle decisioni n. 3 e n. 9 del 2015, che aveva indotto il T.A.R. ad accogliere il ricorso di primo grado, si pone in contrasto con i principi, di matrice comunitaria, della tutela del legittimo affidamento, di certezza del diritto e delle libera circolazione delle merci.

La Sezione adita, rilevata la già avvenuta rimessione della questione all’esame della Corte di Giustizia UE, ha ritenuto necessario sospendere il giudizio in attesa della pronuncia.

Se nel caso specifico il Collegio giudicante si è mostrato prudente ed attendista, in altre controversie il richiamo al principio comunitario del “favor partecipationis” ha scatenato una serie di pronunce di senso contrario all’Adunanza Plenaria.

Alcune sezioni regionali di TAR (TAR Piemonte Torino n.1569/2015 e TAR Campania Salerno n.516/2016) hanno giudicato non passibile di esclusione l’offerta formulata senza l’indicazione dei suddetti oneri, dovendo al più ritenersi che la valutazione dell’idoneità dell’offerta, anche nella prospettiva del soddisfacimento degli oneri connessi alla salvaguardia delle condizioni di sicurezza del lavoro, sia rimandata alla fase di verifica di congruità.

La Sezione Terza del il Consiglio di Stato  (sentenza n. 4810/2015), relativamente ad una procedura di cottimo fiduciario sotto soglia, ha ritenuto che il principio enunciato dall’ Adunanza Plenaria non sia applicabile al cottimo fiduciario di cui all’art.125 del vecchio Codice degli appalti improntato all’insegna del principio di semplificazione: tale orientamente è stato seguito anche dal TAR Emilia Romagna Bologna sez. II 1 giugno 2016 n. 564. I giudici emiliani hanno confermato che con riferimento alle acquisizioni in economia, trattative semplificate connnotate “da lata discrezionalità nel rispetto dei soli principi di trasparenza e imparzialità, nonché dei requisiti minimi di concorrenzialità” va esclusa  l’applicabilità delle rigide regole dettate per gli appalti soprasoglia e dunque anche dell’art.87 c.4 che concerne la dichiarazione specifica degli oneri sostenuti per la sicurezza aziendale, quantomeno nel senso di imporre una tale dichiarazione a pena di esclusione.

Il Tribunale Regionale Giustizia Amministrativa Trento 17 giugno 2016 n. 280 pone l’accento sul principio della tutela dell’affidamento: se può esigersi uno sforzo di diligenza da parte del concorrente nell’ipotesi di mera carenza prescrittiva della lex specialis, laddove la lacuna possa essere colmata mediante il riferimento integrativo alle norme vigenti, con la conseguenza che la sua mancata osservanza impedirebbe di qualificare come scusabile l’errore in cui l’impresa sia incorsa nella individuazione della disciplina di gara, a diversa conclusione deve pervenirsi qualora la stazione appaltante abbia posto a disposizione del concorrente strumenti documentali (modulistica esemplificativa) funzionali ad agevolare e semplificare gli oneri e gli adempimenti partecipativi dei concorrenti, tali da giustificare l’affidamento dei concorrenti che, avvalendosene, ritengano in buona fede di avere esaustivamente assolto alle prescrizioni della disciplina di gara.

Degli ultimi giorni è infine la pronuncia  del TAR Emilia Romagna Parma sez. I 30/6/2016 n. 223 che ha ribadito l’illegittimità dell’esclusione in mancanza di una chiara previsione nella lex specialis di gara dell’obbligo di specificare i prezzi relativi agli oneri per la sicurezza.

In definitiva dunque il quadro della situazione registra una moltitudine di posizioni al riguardo: in alcuni casi i giudici hanno prudenzialmente sospeso il giudizio nell’attesa della pronuncia della Corte di Giustizia UE chiamata a esprimersi sulla questione pregiudiziale circa la compatibilità con i principi di libera concorrenza e libera circolazione delle merci dell’orientamento avallato dall’Adunanza Plenaria; in altri si è preferito optare per il nuovo deferimento della questione alla Adunanza Plenaria;; in diversi altri ancora infine, ci si è conformati a quello che, comunque, ad oggi risulta il più autorevole orientamento al riguardo (Consiglio di Stato Ad. Plen. n.3 e 9/2015).

Si resta dunque nell’attesa della pronuncia della Corte di Giustizia con l’auspicio che la stessa possa finalmente porre fine ad ogni diatriba a riguardo e, magari, possa indurre il legislatore nazionale ad una tempestiva precisazione normativa da porre all’interno del  nuovo Codice dei Contratti tuttora in fase di evoluzione vista la pubblicazione ormai prossima dei decreti ministeriali attuativi e delle delle linee guida dell’Anac.