Edizione del 28/02/2017

Consiglio di Stato sez. V 20/2/2017 n. 742

Valutazione gravità errore professionale

Circa l’articolo 38, comma 1, lettera f) del d.ls. 163/2006, la valutazione di gravità dell’errore professionale richiesta dalla disposizione deve ritenersi adeguatamente motivata allorché,  la stazione appaltante ponga a supporto del proprio giudizio le valutazioni di altre amministrazioni in ordine alla gravità degli inadempimenti dalle stesse riscontrati e l’accertamento con pronuncia giurisdizionale di comportamenti ritenuti dal Giudice tali da compromettere gravemente il rapporto fiduciario tra la stazione appaltante e l’impresa aggiudicataria, verificando i presupposti specifici di ciascuno di tali atti e, su questa base, facendo proprio il giudizio di gravità espresso in tali sedi.
Si richiama, in tal senso, anche il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui la dichiarazione di pregresse risoluzioni contrattuali anche da parte di stazioni appaltanti diverse da quella che bandisce l’appalto all’esame assume il carattere di elemento sintomatico in ogni caso apprezzabile, anche se proveniente da altra amministrazione e può fornire elementi oggettivi per le determinazioni della stazione appaltante (da ultimo Cons. Stato, sez. III, 5 maggio 2014, n. 2289); la vicenda relativa alla grave inadempienza con soggetto diverso dall’amministrazione che ha bandito la gara rientra, infatti, nella seconda parte della disposizione, che consente la valutazione dei precedenti professionali delle imprese concorrenti anche in rapporti contrattuali intercorsi con amministrazioni diverse da cui desumere, eventualmente, l’affidabilità dell’impresa che concorre; l’accertamento del grave errore professionale può avvenire con qualsiasi mezzo di prova ed è rimesso al giudizio insindacabile dell’amministrazione, salvo il limite della abnormità (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2013, n. 2610).

Consiglio di Stato sez. V 23/2/2017 n. 852

Attestazione SOA e contratto di avvalimento

L’attestazione SOA costituisce il frutto di una valutazione complessiva degli svariati elementi facenti parti dell’organizzazione aziendale, che non coincide con la mera sommatoria degli stessi e che non ne consente una considerazione atomistica.
Conseguente il contratto di avvalimento finalizzato a munire l’impresa ausiliata dell’attestazione SOA necessaria per partecipare alla gara deve avere ad oggetto il prestito dell’insieme delle dette risorse e tale oggetto, ai sensi dell’art. 88, comma 1, del citato D.P.R. n. 207/2010, dev’essere puntualmente determinato dal contratto, ovvero agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, secondo quanto recentemente affermato dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato con sentenza 4/11/2016, n. 23.

TAR Piemonte sez. I 14/2/2017 n. 239

Sigillatura dei plichi e rispetto del  principio di segretezza

Nelle gare d'appalto devono essere seguite ben precise formalità (funzionalizzate al perseguimento di tale finalità e adeguatamente precisate nel bando di gara), quali la sigillatura dei plichi con ceralacca o altre modalità, idonee a garantire che l'offerta e la documentazione allegata giungano alla Commissione di gara integre, non manomesse da alcuno (con tale espressione riferendosi alla possibilità di aggiunta, sottrazione o sostituzione di qualche documento o dell'offerta economica), né in condizioni di aver potuto subire manomissioni.
In tema di segretezza delle offerte, le vicende di cui la giurisprudenza si è principalmente interessata sono quelle dell'inesatto confezionamento dei plichi, della violazione dei sigilli e delle buste, giunte accidentalmente aperte presso la stazione appaltante, anche per responsabilità di terzi (quali il corriere che aveva effettuato la consegna, ovvero il servizio postale, ovvero altri uffici dell’Amministrazione).
In ogni caso la giurisprudenza ha ritenuto che viola il principio di segretezza delle offerte la mera circostanza che il plico sia pervenuto aperto alla Commissione di gara, indipendentemente dal soggetto cui sia addebitabile l'erronea apertura, dato che la regola è posta "a garanzia dei principi di par condicio e di segretezza delle offerte che altrimenti non risultano assicurati", in quanto "l'apertura del plico avrebbe dovuto essere effettuata dalla Commissione pubblicamente in contraddittorio ed il giorno della gara, e non invece in circostanze tali da non consentire alcuna certezza in ordine al rispetto delle regole di legalità previste per lo svolgimento della gara". E ciò ancorché la busta contenente l'offerta economica fosse intatta essendo pervenuta alla Commissione regolarmente sigillata (Cons. Stato sez. V, n. 1411 del 12. 3. 2001).

Trib. reg.  Giustizia Amministrativa Trento 16/2/2017 n. 53

Ragioni che giustificano la revoca dell’aggiudicazione provvisoria

Muovendo dal presupposto che il passaggio dall’aggiudicazione provvisoria all’aggiudicazione definitiva non è oggetto di un obbligo della stazione appaltante, né un diritto dell’aggiudicatario provvisorio, sicché la possibilità che all’aggiudicazione provvisoria della gara d’appalto non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico - da un lato, si afferma che l’aggiudicatario provvisorio è titolare di una posizione differenziata (rispetto a chi aggiudicatario provvisorio non è) e di un’aspettativa tutelata a che l’aggiudicazione provvisoria divenga definitiva; dall’altro, si riconosce che la scelta di revocare l’aggiudicazione provvisoria costituisce esercizio di un’ampia discrezionalità amministrativa, come tale sindacabile solo per vizi quali la manifesta illogicità, oppure un travisamento di fatti. 

Tra le ragioni che possono giustificare la revoca dell’aggiudicazione provvisoria figurano (per quanto interessa in questa sede): A) l’insostenibilità dell’impegno economico assunto dell’Amministrazione (Consiglio di Stato, Sez. III, 31 gennaio 2014, n. 467); B) esigenze dell’Amministrazione collegate agli obiettivi di razionalizzazione e contenimento della spesa (Consiglio di Stato, Sez. V, 5 maggio 2016, n. 1797); C) una generale rivisitazione degli intenti dell’Amministrazione in merito alla complessiva politica di gestione di un settore (Consiglio di Stato, Sez. V, 21 aprile 2016, n. 1600).

Corte di Giustizia Europea 16/2/2017 n. C-555/14

Lotta contro i ritardi nei pagamenti delle transazioni commerciali

La direttiva 2011/7/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 febbraio 2011, relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, e in particolare l’articolo 7, paragrafi 2 e 3, della medesima, deve essere interpretata nel senso che non osta a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che consente al creditore di rinunciare a richiedere gli interessi di mora e il risarcimento per i costi di recupero quale corrispettivo del pagamento immediato del capitale di crediti esigibili, a condizione che una simile rinuncia sia effettuata liberamente, circostanza che spetta al giudice nazionale verificare.

TAR Campania Napoli sez. I 20/2/2017 n. 1020

Il cronoprogramma quale elemento essenziale dell’offerta

L’allegazione del cronoprogramma si appalesa necessaria al fine di illustrare sotto il profilo temporale (tale dovendo necessariamente essere il contenuto di un “cronoprogramma”) le modalità di svolgimento delle lavorazioni in riferimento alle proposte migliorative e, altresì, per rappresentarne i criteri qualitativi e gli elementi necessari per valutare le relative capacità realizzative delle società partecipanti (cfr. art. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016).

Più in generale, tale documento assurge ad elemento essenziale dell'offerta - la cui carenza non è emendabile mediante il potere di soccorso istruttorio - rappresentando impegno negoziale sul rispetto della tempistica delle singole fasi lavorative e certificando la serietà della complessiva offerta contrattuale, almeno in relazione ai tempi di esecuzione: pertanto, ove il cronoprogramma sia stato previsto non solo formalmente ma, soprattutto, sostanzialmente quale elemento imprescindibile per la valutazione della serietà dell'offerta (come avvenuto nel caso di specie) dalla sua mancata allegazione può legittimamente farsi discendere la sanzione dell'esclusione dell’impresa concorrente inadempiente (cfr. T.A.R. Campania, Sez. I, 1899/2015; T.A.R. Sicilia, Catania, n. 880/2013).