E’ abbastanza noto che nella riscrittura, il legislatore ha deciso di abbandonare la fattispecie di un soccorso oneroso ammettendolo/limitandolo – peraltro come nel pregresso regime normativo – solamente nel caso di carenza formali e non anche di carenze che incidano sul contenuto delle offerte (tecnica ed economica).
IL nuovo comma 9, dell’articolo 83 del codice dei contratti, in particolare, prevede che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarita' essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perche' siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente e' escluso dalla gara. Costituiscono irregolarita' essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.
Venendo alle questioni affrontate dal giudice molisano si deve rilevare che nel caso di specie il ricorrente – in relazione ad una gara per “l’affidamento del Servizio gestione dati area economico finanziaria (ragioneria, tributi, personale)” censurava il comportamento della stazione appaltante che, dopo la richiesta di specificare il dato esperienziale solo autodichiarato, non concedeva termini ulteriori richiesti procedendo con la propria esclusione. Da notare che la ricorrente sarebbe risultata aggiudicataria.
L’elemento di cui veniva richiesta “l’integrazione” , come si legge in sentenza, riguardava la prova, la dimostrazione, del requisito di esperienza decennale – nel settore inciso dall’appalto – semplicemente dichiarato nella documentazione amministrativa.
Per tale “integrazione” – che oggettivamente sembra porsi più che altro su un piano di specificazione, come si dirà più avanti – la stazione appaltante assegnava circa 30 giorni.
Il concorrente procedeva con le integrazioni trasmettendo però una semplice attestazione priva dell’indicazione del periodo; circostanza che, effettivamente, non consentiva alla commissione di gara di verificare il possesso concreto del requisito richiesto per l’aggiudicazione
In ogni caso, oltre le censure, lo stesso operato della commissione di gara, si legge nella sentenza, è risultato “immune dalle censure della società ricorrente la quale lamenta il mancato ricorso al potere dovere di soccorso istruttorio al fine di ottenere le precisazioni mancanti nella certificazione”
In realtà, il potere sul soccorso è stato esercitato dall’organo di valutazione delle offerte ma, è soprattutto la considerazione successiva che ha pregio dal punto di vista pratico/operativo, la commissione non era affatto tenuta secondo il giudice ad utilizzare il comma 9, dell’articolo 83 del codice (non era tenuta, in definitiva, ad utilizzare il soccorso istruttorio).
Secondo il collegio, “la commissione di gara non era affatto tenuta” a fare istanza di integrazione all’appaltatore “stante il principio per cui il potere dovere di soccorso istruttorio non può essere esercitato per integrare carenze riferite all’offerta tecnica, come accaduto nel caso di specie in cui il disciplinare di gara richiedeva espressamente la tempestiva presentazione di idonea documentazione probatoria circa il possesso del criterio di valutazione”.
In pratica la richiesta di “provare/dimostrare” il possesso del requisito, attraverso le richieste di certificazioni da cui potesse emergere il dato esperienziale per potersi aggiudicare la gara, dovrebbe ritenersi una prerogativa che rimane estranea all’ambito applicativo della norma in commento e la stessa dimostrazione del dato esperienziale sarebbe elemento che non potrebbe essere introdotto successivamente in gara una volta scaduti i termini di presentazione della domanda.
Ed anzi costituirebbe – anche nelle dinamiche di redazione dello specifico disciplinare di gara – elemento dell’offerta tecnica ed in quanto tale (anche alla luce della nuova formulazione) non poteva rientrare nella latitudine applicativa del soccorso istruttorio integrativo.
L’impostazione non appare condivisibile anche perché si è indotti a ritenere che in luogo del soccorso istruttorio integrativo (a pagamento), il RUP o la commissione di gara avrebbe potuto utilizzare tranquillamente il soccorso istruttorio tradizionale di tipo specificativo ovvero chiedere un logico chiarimento sul dato dichiarato.
Se fosse corretta l’affermazione del giudice, si dovrebbe ritenere che per il tramite di un istituto utilizzato scorrettamente (il soccorso istruttorio integrativo) la stazione appaltante ha riammesso un soggetto in gara che avrebbe dovuto escludere. Tra l’altro facendosi pagare l’integrazione.
In ogni caso, sempre seguendo quanto indicato in sentenza, una volta che la stazione appaltante abbia “ ritenuto di esercitare un siffatto potere concedendo a tal fine un termine per l’integrazione documentale, non può la parte ricorrente dolersi della mancata concessione di un ulteriore termine al fine di fornire le necessarie precisazioni mancanti nella certificazione esibita”.
Pertanto, il termine concesso per le integrazioni – ed anche questo è risultato non sempre pacifico in giurisprudenza - deve ritenersi perentorio e se l’appaltatore non riscontra nei termini deve subire l’esclusione.
E’ interessante la lettura del collegio sulla esigenza del rispetto dei termini e di continuità delle operazioni di gara.
In questo senso, in sentenza si legge che “il principio di concentrazione delle operazioni di gara non consente infatti il protrarsi sine die della conclusione del procedimento di selezione del contraente poiché ciò inficerebbe non soltanto il buon andamento dell’azione amministrativa - che impone la rapida definizione del procedimento per consentire all’amministrazione di soddisfare tempestivamente le finalità per cui la procedura è stata indetta - ma anche il principio di imparzialità che, proprio per evitare il rischio di interferenze esterne, non consente l’indebita dilatazione dei tempi di conclusione del procedimento di gara”.
Verrebbe vulnerato lo stesso principio di parità di trattamento “ atteso che la concessione di un ulteriore termine a favore della società ricorrente avrebbe inevitabilmente comportato un pregiudizio ingiustificato in danno dell’altra società concorrente che si è diligentemente e scrupolosamente attenuta alle prescrizioni del disciplinare di gara corredando la domanda di partecipazione della documentazione necessaria a comprovare l’esperienza nell’utilizzo del software”.
Ulteriore violazione avrebbe riguardato lo “stesso principio di buona fede, pacificamente applicabile anche nell’ambito dei rapporti di diritto pubblico, ed il principio di solidarietà sociale di ascendenza costituzionale cui lo stesso si riconnette, non impone alla parte pubblica di farsi carico delle aspettative della controparte privata - attraverso il reiterato ricorso al potere di soccorso istruttorio - laddove ciò comporti un pregiudizio per l’interesse pubblico e tale interesse, per le ragioni esposte, esige la celere conclusione del procedimento di evidenza pubblica al fine di soddisfare in modo efficace le finalità per cui la procedura è stata indetta”.
Le conclusioni, ovviamente condivisibili, dovrebbero porsi in relazione – forse meritevole di maggior considerazione – del potenziale esercizio di un potere da parte della stazione appaltante non consentito – a detta del giudice – dalla norma.
E’ chiaro che, pur autorevole, la riflessione non sembra avere una corretta impostazione.
Nel caso di specie, a sommesso parere, la stazione appaltante avrebbe potuto utilizzare tranquillamente il soccorso non oneroso specificativo, procedendo – come accaduto – con l’esclusione dell’appaltatore in caso di mancato riscontro nei termini imposti.