Edizione del 17 Luglio 2017

Consiglio di Stato sez. V 5/7/2017 n. 3288

La valutazione della stazione appaltante in riferimento al grave errore professionale

In materia di grave errore professionale, la valutazione dell’amministrazione ha carattere eminentemente discrezionale (ex multis, Cons. Stato, V, 22 dicembre 2016, n. 5419), sicché il giudice potrà al più dispiegarsi nei limiti di una sua palese illogicità o arbitrarietà. Non è comunque necessario, come ricorda Cons Stato, IV, 11 luglio 2016, n. 3070, che “sia accertata, in modo irrefragabile, la responsabilità contrattuale” dell’appaltatore.
Non è però nella discrezione dell’impresa decidere, in tutto o in parte, se e quali precedenti comunicare alla stazione appaltante, trattandosi di obbligo indefettibile e generalizzato della stessa perché strumentale a consentire all’amministrazione i necessari riscontri e le opportune valutazioni di affidabilità.

Consiglio di Stato sez. III 11/7/2017 n. 3422

Avvalimento avente ad oggetto il requisito speciale del fatturato

In caso di avvalimento avente ad oggetto il requisito di capacità economica finanziaria, rappresentato dal fatturato sia globale che specifico, la prestazione oggetto specifico dell'obbligazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell'impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche, il cui indice è costituito dal fatturato, l'impresa ausiliata …Tali elementi minimi risultano soddisfatti dal contratto di avvalimento, che indica puntualmente il fatturato messo a disposizione e prevede la responsabilità solidale con l’ausiliata nei confronti della stazione appaltante, e non può quindi configurarsi alla stregua di un prestito di un valore puramente cartolare ed astratto, tale da soddisfare su di un piano meramente formale il requisito di partecipazione (ciò che, effettivamente, renderebbe l’avvalimento illegittimo - cfr. CGUE, 7 aprile 2016, in C-324/14).

TAR Sicilia Palermo sez. II 28/6/2017 n. 1727

Divieto di soccorso istruttorio in caso di carenze presenti nella relazione geologica

La relazione geologica (…) costituisce un elemento essenziale dell’offerta tecnica, consistente nella redazione del progetto esecutivo, per come previsto espressamente dall’art. 93, c. 5, d.lgs. n. 163/2006 (applicabile ratione temporis), che definisce il progetto esecutivo come quel progetto “redatto in conformità al progetto definitivo, [che, n.d.r.] determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare e il relativo costo previsto e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo…
E’ evidente che il rimedio del soccorso istruttorio non si giustifica nei casi (come in quello di specie) in cui confligge con il principio generale dell'autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione; in sostanza, in presenza di previsioni chiare (v. artt. 24, 26 e 35 d.p.r. n. 207/2010; art. 93 d.lgs. n. 163/2006 e art. art. 13, punto 8.2 del capitolato speciale d’appalto) e dell'inosservanza di queste da parte di un concorrente, l'invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria (su iniziativa dell'Amministrazione), di una documentazione incompleta rispetto a quanto previsto dalla lex specialis della procedura (v. Cons. Stato, sez. III, 24 novembre 2016, n. 4930).

TAR Puglia Lecce sez. II 29/6/2017 n. 1074

Incompatibiltà relativa ai componeti della commisSione di gara

L’art. 77, comma 4 del D. Lgs.18 aprile 2016, n. 50 stabilisce che “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
E’  evidente la finalità, perseguita dall’art. 77 comma 4 citato, di evitare che uno dei componenti della Commissione, proprio per il fatto di avere svolto in precedenza attività strettamente correlata al contratto del cui affidamento si tratta, non sia in grado di esercitare la delicatissima funzione di giudice della gara in condizione di effettiva imparzialità e di terzietà rispetto agli operatori economici in competizione tra di loro.
Ritiene il Collegio di dover precisare, sul punto, che il principio di imparzialità dei componenti del seggio di gara va declinato nel senso di garantire loro la cd virgin mind, ossia la totale mancanza di un pregiudizio nei riguardi dei partecipanti alla gara stessa.
Tale pregiudizio può essere agevolmente rintracciato in un caso in cui la predisposizione, da parte del Presidente della Commissione di gara, addirittura delle c.d. regole del gioco può influenzare la successiva attività di arbitro della gara.

TAR Calabria Reggio Calabria 30/6/2017 n. 624

Discrezionalità in capo alla commissione di gara nella valutazione delle offerte

Le valutazioni della Commissione di gara in relazione ai contenuti delle offerte tecniche dei diversi partecipanti costituiscono uno degli esempi più nitidi di esercizio di una potestà amministrativa di natura tecnico - discrezionale.
Secondo la giurisprudenza amministrativa assolutamente maggioritaria ed in stretta connessione con la fattispecie oggetto di causa, “a fronte dei giudizi tecnici espressi dalla Commissione di gara, sono inammissibili le censure con cui il ricorrente non evidenzi palesi illogicità o travisamenti degli stessi, ma miri solo a sostituire il giudizio della Commissione – avente margini di opinabilità – con il proprio giudizio” (in termini, Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 aprile 2006, n. 2014).
In questo senso ha continuato ad esprimersi anche la recentissima giurisprudenza, la quale ha rilevato come, nell’ambito del sistema di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le valutazioni tecniche delle Commissioni di gara costituiscono espressione di ampia discrezionalità, suscettibili di sindacato solo nei limiti della manifesta illogicità: pertanto, le valutazioni delle Commissioni di gara relativamente agli aspetti tecnici delle offerte sono espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal G.A. non mediante una sostituzione dei giudizi, ma soltanto per difetto di motivazione, illogicità manifesta, erroneità dei presupposti di fatto, incoerenza della procedura valutativa e dei relativi esiti, non plausibilità dei criteri valutativi o della loro applicazione” (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 27 aprile 2015 n. 2098; id., Sez. III, 2 aprile 2015 n. 1741).

TAR Lazio Roma sez. III quater 4/7/2017 n. 7725

Le valutazioni della commissione di gara, se non manifestamente illogiche,  sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice

L'Amministrazione nell'attribuire i punteggi alle offerte tecniche non applica scienze esatte, ma formula giudizi tecnici connotati da un fisiologico margine di opinabilità, per sconfessare i quali non è sufficiente evidenziare la loro mera non condivisibilità ma occorre piuttosto dimostrare la loro palese inattendibilità, ossia l'evidente insostenibilità del giudizio della Commissione. Sicché, ove non emergano manifesti travisamenti, pretestuosità o irrazionalità, ma solo margini di fisiologica opinabilità della valutazione tecnico-discrezionale operata dall'Amministrazione, il Giudice non può sovrapporre alla valutazione opinabile del competente organo amministrativo la propria.” (Cons. Giust. Amm. Sic., 8 febbraio 2017, n. 37). Ed invece nella modalità di prospettazione dei vari profili di doglianza ne risulta un palese obiettivo di sostituzione delle valutazioni discrezionali della Commissione nel tentativo di compulsare a sua volta quella sostituzione del giudice in esse, in contrasto con i principi del sindacato debole della discrezionalità tecnica sopra enunciati, come peraltro dalla sezione più volte rilevato: TAR Lazio III quater, 13 gennaio 2017, n. 627, 11 gennaio 2017, n. 429 e 2 agosto 2016, n. 8991.