Semplificando, nel caso di specie, il confronto a coppie invece che poggiare sul valutazioni indipendenti dei vari commissari – come indicato nelle linee guida – avveniva in modo (si potrebbe dire) collegiale.

Nel caso di specie, emergeva - in particolare - ,“la straordinaria e del tutto inusuale coincidenza”  di “voti numerici attribuiti dai 3 commissari”. Circostanza che depone, si legge in sentenza, “secondo l’id quod plerumque accidit, per un avvenuto dibattito collegiale tra i medesimi e per l’espressione di valutazioni finali che sono appunto il frutto di tale confronto e mediazione collegiale tra loro”.

L’aspetto che ha sollevato il censurante non ha riguardato, evidentemente, la violazione della  “segretezza” della valutazione espressa da ciascun commissario  ma il fatto  “che durante le operazioni di confronto a coppie  il voto non doveva essere collegiale ma individuale”.

Le indicazioni delle linee guida

Il giudice rammenta quanto esplicitato nelle linee guida, pur atipiche e flessibili,  di cui all’articolo 213 comma 2 del d.lgs. n. 50 del 2016 in cui si legge che nel caso di confronto a coppie “il confronto avviene sulla base delle preferenze accordate da ciascun commissario a ciascun progetto in confronto con tutti gli altri, secondo i parametri contenuti nei documenti di gara”.

Sempre secondo le predette linee guida, che tengono conto della prassi della valutazione della qualità delle offerte, il confronto a coppie tra le offerte presentate “deve avvenire con votazioni indipendenti da parte di ciascun commissario di gara e i punteggi così attribuiti da ciascuno si sommano successivamente, e vengono poi trasformati, in proporzione, in coefficienti da 0 a 1 per poi essere interpolati con i punteggi massimi attribuibili”.

Le linee guida (n. 2), pertanto,  esprimono un   metodo, che rispetto  “alla mediazione dei giudizi nella dialettica di un collegio (influenzata come noto anche dalla maggior o minor autorevolezza, capacità di persuasione, preparazione professionale ecc… di ciascun componente)” preferisce “la media matematica dei giudizi individualmente e autonomamente apposti da ciascuno, in tal modo valorizzando al massimo il coinvolgimento di ciascun commissario e rendendo appunto il singolo giudizio del tutto autonomo da condizionamenti interni di tipo collegiale (e quindi “umani” e non matematici), pur essendo alla fine esso il prodotto dell’operato di tutti i componenti della commissione, attraverso appunto la sua riconduzione a unità mediante la media matematica”.

La valenza delle linee guida

Le linee guida, si legge ancora in sentenza,  - pur non avendo un carattere  di regolamento   e quindi direttamente vincolante (cfr. Consiglio di Stato, parere 1 aprile 2016, n. 855; parere 2 agosto 2016, n. 1767), in quanto del resto “atipiche” e definite espressamente flessibili ai sensi di cui all’articolo 213 comma 2 d.lgs. n. 50 del 2016 – provengono però “pur sempre dall’autorità preposta alla vigilanza del settore di attività amministrativa in questione e quindi, anche se nello specifico non sono correlate ad un determinato potere sanzionatorio rivelatore di un rapporto di supremazia speciale, racchiudono indicazioni tratte dalla prassi oggetto di osservazione da parte della predetta autorità, sicché, quale atto di ricognizione della prassi delle amministrazione, hanno sicuramente il valore della prassi stessa che esse riepilogano”.

La violazione di queste  linee guida  può essere configurato in termini di  eccesso di potere e il RUP non ha giustificato   come mai abbia ritenuto di discostarsene; motivazione tanto più  necessaria ed ardua quanto più si consideri il carattere tecnico di tali indicazioni che mirano appunto a suggerire il rispetto di quelle modalità che meglio consentano il perseguimento del fine della più corretta applicazione del sistema di valutazione delle offerte.

Del resto la violazione commessa dalla stazione appaltante ha anche una intensità superiore visto che la metodologia dell’ANAC risultava anche richiamata dal disciplinare di gara che prevedeva espressamente che le votazioni delle coppie fossero fatte da ciascun commissario singolarmente e poi tra loro sommate, sicché le modalità “collegiali” con cui sono state espresse i voti da parte dei commissari hanno anche violato la previsione del disciplinare stesso.

Il disciplinare, espressamente prevedeva che  “i coefficienti, variabili tra zero e uno, attraverso i quali si procede all’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa per gli elementi di valutazione sono determinati:

1. effettuando da parte di ogni commissario, in sedute riservate, i confronti a coppie delle proposte dei concorrenti e riportando i risultati dei confronti nelle tabelle triangolari;
2. determinando la somma dei gradi di preferenza che ogni commissario ha attribuito alle proposte dei concorrenti mediante i confronti a coppie di cui al precedente punto a;
3. attribuendo il coefficiente uno alla somma di valore più elevato e assegnando alle altre somme un coefficiente proporzionalmente ridotto)”.

L’annullamento della procedura ed il riavvio della fase valutativa

Nell’accogliere il ricorso, il giudice annulla le valutazioni effettuate – per le argomentazioni sopra sintetizzate – ed impone l’obbligo alla stazione appaltante di rinnovare il procedimento di valutazione delle offerte ammesse applicando correttamente il metodo del confronto a coppie  secondo quanto stabilito nelle  linee guida ANAC n. 2  e secondo quanto previsto nel  disciplinare di gara.

In particolare, alla stazione appaltante viene imposto di assicurare  “i confronti siano effettuati singolarmente da ciascun commissario”.

Valutazione da effettuarsi, si chiarisce nel dispositivo della sentenza con commissione a composizione diversa   (cfr. Consiglio di Stato, sentenza 7301 del 2016; Tar Napoli, sentenza 23126 del 2010). E quindi con un diverso organo collegiale applicando, pertanto, in modo corretto il comma 11 dell’articolo 77 che ammette la riconvocazione della stessa commissione solo in casi specifici .

In specie, il comma in parola puntualizza che “in caso di rinnovo del procedimento di gara, a seguito di annullamento dell'aggiudicazione o di annullamento dell'esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione, fatto salvo il caso in cui l'annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione”.

E’ chiaro che la fattispecie prospettata non consentiva la riconvocazione del medesimo organo per conoscenza anticipata delle offerte.  Circostanza che avrebbe potuto determinare non pochi condizionamenti alla serenità di giudizio dei commissari.