Edizione del 16 Aprile 2018

Consiglio di Stato sez. V 10/4/2018 n. 2183

Limiti all’avvalimento e tutela del confronto concorrenziale

Il divieto sancito dall’art. 89, comma 7, del codice dei contratti pubblici – il quale recita «in relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti» - pone nella prima parte un divieto che operatori economici in competizione in gara facciano si avvalgano della stessa impresa per qualificarsi. Il divieto in questione ha la funzione di assicurare la lealtà del confronto concorrenziale ed impedire che della stessa capacità tecnico-organizzativa o economico-finanziaria si avvalgano più partecipanti alla medesima gara, oltre che di prevenire che anche le offerte possano essere alterate. Per ragioni analoghe la disposizione in esame vieta all’impresa ausiliaria di assumere la veste del concorrente nella medesima procedura di affidamento.

TAR Umbria sez. I 9/4/2018 n. 218

Soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione del costo della manodopera

Nella fattispecie la lex specialis di gara non ha disposto alcuna sanzione espulsiva per la mancata indicazione del costo della manodopera, prevedendo viceversa la pena dell’esclusione dalla gara solo in caso di mancata indicazione nell’apposito campo“dell’importo dei costi per la sicurezza aziendale” (..). A ciò deve aggiungersi che per espressa previsione degli artt. 3 e 4 della lettera di invito, il costo della manodopera era stato predeterminato dalla stazione appaltante nell’importo non ribassabile pari ad € 93.811,48. (..)  In virtù di tale disposizione della legge di gara - che aderisce sul punto a quanto imposto sia dalla normativa nazionale (cfr., art. 95, comma 10, del codice del contratti pubblici) che dalla normativa regionale (cfr. art. 23 della legge regionale n. 3 del 2010, che ne prescrive, altresì, la non ribassabilità) - l’ammontare di tale costo è comunque estrapolabile dall’importo complessivo dell’offerta economica presentata dal r.t.i. odierno controinteressato, con la conseguenza che la sua mancata menzione nell’ambito delle voci componenti l’offerta medesima, si risolve in una semplice irregolarità formale, in relazione alla quale l’invito di regolarizzazione in sede di soccorso istruttorio non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta (cfr., in termini, T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, ord. caut. 7 febbraio 2018, n. 73), ma solo in una mera specificazione e/o conferma di un dato che, pur considerato nel prezzo finale, non è stato riportato separatamente, anche a causa dell’affidamento generato in tal senso dalla sua mancata previsione nel modello di domanda predisposto e “vivamente” raccomandato dalla stazione appaltante (….). Ciò consente di superare la giurisprudenza ex adverso invocata con la quale è stata riconosciuta la legittimità dell’esclusione di una concorrente per omessa indicazione dei costi della manodopera, trattandosi di diversa fattispecie in cui “nella lettera d’invito era chiaramente detto che i partecipanti avrebbero dovuto (a pena di esclusione) indicare separatamente, nell’offerta economica, i propri costi della manodopera” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 14 settembre 2017, n. 4384)

Consiglio di Stato sez. V 21/3/2018 n. 1810

Diversa natura del contratto di avvalimento rispetto alla dichiarazione dell’ausiliaria

Il contratto di avvalimento e la dichiarazione formulata dall’ausiliaria all’amministrazione appaltante ai sensi dell’art. 49 del D. Lgs. n. 163 del 2006 sono atti diversi per natura, contenuto e finalità, atteso che la dichiarazione costituisce un atto di assunzione unilaterale delle obbligazione precipuamente nei confronti della stazione appaltante, mentre il contratto di avvalimento costituisce l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria: non essendo nemmeno sovrapponibili i relativi contenuti, non può postularsi che è dal loro combinato disposto che avrebbe dovuto ricavarsi l’effettivo contenuto del contratto di avvalimento.

TAR Calabria Reggio Calabria 22/3/2018 n. 137

“Soccorso istruttorio processuale”

La finalità dell'istituto del soccorso istruttorio - che è quella di consentire la regolarizzazione di carenze formali della domanda - consente alla stazione appaltante di chiedere la rettifica delle dichiarazioni rese in gara dal soggetto aggiudicatario, con possibilità di integrazione postuma, in tutti i casi in cui si avveda di eventuali carenze documentali, eventualmente, anche all'esito dell'aggiudicazione (TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 29 aprile 2016, n. 712; cfr. anche TAR Lombardia, Sez. IV, 24 giugno 2016, n. 1276). In termini analoghi, si è recentemente espresso anche il Consiglio di Stato, secondo cui "la scelta sostanzialistica del legislatore, diretta ad impedire l'esclusione per vizi formali nella dichiarazione, quando vi è prova del possesso del requisito, deve applicarsi anche quando l'incompletezza della dichiarazione viene dedotta come motivo di impugnazione dell'aggiudicazione da parte di altra impresa partecipante alla selezione (non essendone avveduta la stazione appaltante in sede di gara), ma è provato che la concorrente fosse effettivamente in possesso del prescritto requisito soggettivo fin dall'inizio della procedura di gara e per tutto il suo svolgimento" (c.d. soccorso istruttorio processuale). Infatti "la successiva correzione, o integrazione documentale della dichiarazione non viola affatto il principio della par condicio tra i concorrenti, in quanto essa mira ad attestare, correttamente, l'esistenza di circostanze preesistenti, riparando una incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante, se avesse tempestivamente rilevato, avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando l'obbligatorio procedimento di soccorso istruttorio" (Cons. St., sez. III, sentenza n. 975 del 2 marzo 2017). 

Consiglio di Stato sez. III 26/3/2018 n. 1882

Ipotesi di responsabilità precontrattuale

La responsabilità precontrattuale ricorre nel caso in cui prima della stipulazione contrattuale il presunto danneggiante, violando il principio di correttezza e buona fede, leda il legittimo affidamento maturato da controparte nella conclusione del contratto.

Sebbene sia condivisibile la tesi secondo cui, la previsione di un termine per la stipulazione del contratto assolve alla funzione di tutelare anche l’aggiudicatario, il quale non può restare vincolato per un termine indeterminato alle determinazioni della stazione appaltante, nondimeno il mancato rispetto del termine (sollecitatorio) di sessanta giorni risulta pienamente giustificato dalle esigenze antimafia, e dunque non può integrare gli estremi di una condotta illecita.
Occorre poi considerare che la norma dell’art. 11, comma 9, del D.Lgs. 163/06 non lascia l’impresa aggiudicataria “in balia” della stazione appaltante, ma le consente di recedere dal vincolo derivante dall’aggiudicazione ottenendo anche il rimborso delle spese sostenute.
E’ lo stesso legislatore a disciplinare il bilanciamento degli opposti interessi consentendo all’impresa di evitare l’immobilizzazione dell’intera organizzazione aziendale nell’attesa della stipulazione del contratto, ricorrendo al recesso in modo da poter utilizzare le proprie risorse per ulteriori commesse.

TAR Piemonte sez. I 20/3/2018 n. 327

Riduzione del costo del lavoro e valutazione della congruità dell’offerta

Il Collegio ritiene che nell’ambito di una gara indetta per l’affidamento di un contratto pubblico, la riduzione del costo del lavoro che taluni soggetti, come le società cooperative, possano procurarsi attraverso la implementazione di meccanismi di natura pattizia simili a quelli sopra esaminati, e segnatamente attraverso la rinuncia, da parte delle maestranze, ad una parte del trattamento economico che loro spetterebbe in base alla contrattazione collettiva, non può e non deve essere tenuta in considerazione ai fini della valutazione della congruità della offerta economica presentata da tali soggetti e/o del costo del lavoro indicato ai sensi dell’art. 95 comma 10 del D. L.vo 50/2016: ciò per la ragione che si determina a favore di essi un vantaggio che deve considerarsi lesivo della par condicio nella misura in cui non è espressione di uno “sforzo imprenditoriale”, e quindi, di una “sana competizione”, e che può anche configurarsi come una forma di abuso del diritto