L’impugnazione della determina di nomina della commissione
Con la sentenza, in primo luogo, il giudice affronta la questione della immediata, o meno, impugnabilità della determina di nomina della commissione di gara fornendo un primo importante – pur ovvio – chiarimento.
Secondo il giudice, “nelle gare pubbliche l’atto di nomina della Commissione giudicatrice, al pari degli atti da questa compiuti nel corso del procedimento, non produce di per sé un effetto lesivo immediato, e comunque tale da implicare l’onere dell’immediata impugnazione nel prescritto termine decadenziale”.
Pertanto, la nomina dei componenti della Commissione “può essere impugnata dal partecipante alla selezione, che la ritenga illegittima solo nel momento in cui, con l’approvazione delle operazioni concorsuali, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell’interessato(cfr. “infra multis” Consiglio di Stato sez. V 16 gennaio 2015 n. 92)”.
Ulteriore questione, ancora oggetto di vivace discussione in giurisprudenza ed in dottrina, ha riguardato l’incompatibilità del presidente della commissione. Secondo il giudice di Palazzo Spada, la semplice firma della determina a contrattare e l’approvazione “formale” degli atti di gara – senza aver dato il minimo contributo concreto alla loro predisposizione -, non determina incompatibilità.
In modo ancora più penetrante, però - capovolgendo l’impostazione data dal giudice di primo grado (Tar Lombardia,Brescia, sez. II, n. 1306/2017 – il giudice dell’appello ribadisce che l’articolo 77, e quindi l’intero sistema di incompatibilità declinato nel comma 4 non risulterebbe ancora in vigore e la norma applicabile rimane, per il momento, l’articolo 84 del pregresso codice.
Le incompatibilità del RUP anche direttore dell’esecuzione
Altra questione considerata dal giudice di secondo grado ha riguardato l’eventuale incompatibilità del RUP a far parte della commissione di gara nel caso in cui risulti essere stato nominato anche direttore dell’esecuzione del contratto.
Come evidenziato sopra, il giudice ribadisce come non esista una preclusione assoluta circa la partecipazione del RUP a far parte della commissione di gara salvo situazioni che debbono essere concretamente dimostrate dalla parte interessata.
A tal proposito, si legge in sentenza che la nomina del RUP nella Commissione giudicatrice non impone “ex ante una preclusione assoluta e di principio”.
In relazione, invece, al fatto che il RUP sia anche direttore dell’esecuzione, in sentenza si puntualizza che la nomina nella commissione, in realtà, “determina solo una pregiudiziale incompatibilità di principio ad esercitare successivamente le funzioni di nomina del direttore dell’esecuzione”.
Pertanto, chi ha partecipato alla predisposizione delle regole ben può far parte della commissione di gara ma non può “gestire” la fase civilistica dell’esecuzione.
E infatti, nel caso di specie, il comune interessato dall’appalto ha provveduto – verificato che il RUP risultava anche commissario – a modificare la nomina del direttore dell’esecuzione.
Condividendo le ragioni dell’appellante si puntualizza che il comma 4 dell’articolo 77 prevede una incompatibilità dei commissari relativa ad incarichi svolti primadell’ambito della procedura oggetto dell’affidamento determinando la successiva incompatibilità per coloro che abbiano fatto parte di una commissione valutatrice a ricoprire un ruolo tecnico amministrativo in sede di esecuzione del contratto.
Di conseguenza, è l’aver fatto parte della commissione che determina incompatibilità a svolgere il ruolo di direttore dell’esecuzione non (può essere) viceversa.
I casi in cui il RUP può svolgere il ruolo di direttore dell’esecuzione
La precisazione espressa in sentenza impone una considerazione sul ruolo del RUP nel caso in cui questi debba svolgere d’ufficio anche le funzioni di direttore dell’esecuzione del contratto.
Se nel pregresso ordinamento costituito dal codice dei contratti (decreto legislativo 163/2006) e dal regolamento attuativo (DPR 207/2010) il compito di individuare i casi di coincidenza RUP/direttore dell’esecuzione era rimesso al legislatore, ora tale compito, come noto, compete all’ANAC.
I casi di coincidenza, infatti, risultano definiti - sostanzialmente in modo analogo a quanto avveniva nel passato – direttamente con le linee guida n. 3 sul RUP (come adeguate con la recente deliberazione ANAC n. 1007/2017).
Una delle differenze sostanziali è che il DPR 207/2010 all’articolo 272, comma 5, ammetteva la possibilità della stazione appaltante di nominare un direttore dell’esecuzione diverso dal RUP senza alcuna particolare motivazione.
In particolare, il comma citato puntualizzava che “il responsabile del procedimento svolge, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di direttore dell'esecuzione del contratto, a meno di diversa indicazione della stazione appaltante”
Nelle linee guida n. 3 dell’ANAC ribadito che, normalmente, il RUP è anche direttore dell’esecuzione ammette che la stazione appaltante possa nominare un soggetto diverso solamente “per ragioni concernente l’organizzazione interna” alla stessa stazione appaltante, “che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento”.
Ora, è chiaro che se il RUP può far parte della commissione di gara, al contempo, non potrà svolgere il ruolo di direttore dell’esecuzione in quanto – se membro dell’organo di aggiudicazione – incompatibile.
Pertanto, il dirigente/responsabile del servizio dovrà ben valutare anche questi aspetti.
Le linee guida individuano anche i casi – come prima faceva il DPR 207/2010 con l’articolo 300 – in cui i ruoli di RUP e di direttore dell’esecuzione non possono coincidere nello stesso soggetto.
In particolare, il direttore dell’esecuzione del contratto deve esser un soggetto diverso dal responsabile del procedimento nei seguenti casi:
- prestazioni di importo superiore a 500.000 euro;
- interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico;
- prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze (es. servizi a supporto della funzionalità delle strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione, sterilizzazione, vigilanza, socio sanitario, supporto informatico);
- interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità;
- (come già detto) per ragioni concernente l’organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento.