Ciò ha comportato che la società appellante abbia formulato un’offerta, divenuta oggetto di una valutazione comparativa concorrenziale, informata peraltro al criterio residuale del prezzo più basso, totalmente “al buio”, senza conoscere i criteri della selezione, e dunque neppure gli elementi ritenuti qualificanti dell’offerta, in palese violazione dei principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza, espressamente sanciti, per le procedure di gara anche per contratti sotto soglia, dagli artt. 4, 30 e 36 del d.lgs. n. 50 del 2016.

Consiglio di Stato sez. V 5/9/2018 n. 5202

L’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando

Il Collegio si conforma “al principio, giustamente richiamato nella sentenza impugnata, per cui “nelle gare pubbliche l’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un’acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e, 113 comma 1, Cost., ovvero nella esclusione della possibilità di tutela giurisdizionale” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 2507/2016). È chiaro, in siffatta prospettiva, che accettare (senza fare acquiescenza) e contestare (riservandosi l’impugnazione) sono due facce della stessa medaglia: in ogni caso, il concorrente non può vedersi preclusa (nel primo caso) la successiva impugnazione e (nel secondo caso) la partecipazione alla gara. Che tale ricostruzione dell’effettivo (ed accettabile) significato della clausola in questione discenda, in più generale prospettiva, dalla valorizzazione del generale canone conservativo degli effetti giuridici (che il primo giudice ha richiamato per il tramite dell’art. 1367 c.c.), è considerazione che può ritenersi di per sé esatta e che vale, in ogni caso, a corroborare le raggiunte conclusioni.

Consiglio di Stato sez. V 4/9/2018 n. 5178

Decorrenza del termine ai fini dell’impugnazione dell’atto di aggiudicazione

Con riferimento alla comunicazione dell'aggiudicazione di una gara di appalto, ai sensi dell’art. 79, comma 5, del previgente codice dei contratti pubblici, la cui disposizione è sostanzialmente analoga a quella di cui all’art. 76 del D. Lgs. n. 50 del 2016, la giurisprudenza ha avuto modo di sottolineare che la previsione deve essere coordinata con le regole generali in materia di termine per proporre ricorso, ed in particolare con la "conoscenza" cui si riferisce il parimenti citato art. 120, comma 5, del codice del processo amministrativo (ex multis Cons. Stato, V, 1 agosto 2016, n. 3451; 3 febbraio 2016, n. 408, 13 marzo 2014, n. 1250).
Detto orientamento è stato condiviso dalla Corte di Giustizia (sentenza 8 maggio 2014, in causa C-161/13), secondo cui l'art. 120 deve essere interpretato nel senso che il termine di trenta giorni per l'impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre e comunque dal momento della comunicazione di cui all'articolo 79 citato, ma, nel caso in cui emergano vizi riferibili ad atti diversi da quelli comunicati dalla stazione appaltante, dal giorno in cui l'interessato abbia avuto piena ed effettiva conoscenza, proprio in esito all'accesso, degli atti e delle vicende fino ad allora rimasti non noti…

CONSIGLIO DI STATO SEZ. V 3/9/2018 N. 5158

Corretta ponderazione degli elementi tecnici ed economici in caso di ricorso al criterio dell o.e.p.v.

Allorquando in concreto i criteri prescelti per l’individuazione dell’offerta migliore con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, siano tali da negare o annullare i vantaggi che deriva da questo sistema, spostando di fatto la valutazione in modo esclusivo e assolutamente preponderante sui profili economici, quella scelta operata dall’amministrazione non può ritenersi logica, razionale e ragionevole, fermo restando peraltro che gli elementi tecnici da valutare non devono in alcun modo contenere profili che anche solo in astratto o indirettamente possano far presumere elementi dell’offerta economica in senso stretto;  è necessario conferire rilievo adeguato, ai fini della selezione dell’affidatario del servizio, ad aspetti tecnico-qualitativi rispetto a quelli afferenti al prezzo e alla convenienza economica, con una netta e imprescindibile separazione tra i due profili … (Cons. Stato, V, 12 novembre 2015, n. 5181).

Consiglio di Stato sez. V 4/9/2018 n. 5179

Rito “super-accelerato” ed onere di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione

Costituisce principio assolutamente consolidato quello per cui il concorrente che abbia impugnato gli atti della procedura di gara precedenti l’aggiudicazione – tipicamente, il provvedimento che ne abbia disposto l’esclusione ovvero quello che abbia reciprocamente disposto l’ammissione di un controinteressato – è tenuto ad impugnare anche il provvedimento di aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2015, n. 3708; sez. V, 4 giugno 2015, n. 2759; sez. V, 9 marzo 2015, n. 1185), a pena di inammissibilità per sopravvenuta carenza di interesse. Invero, l’utilità finale che l’operatore economico intende conseguire attraverso il giudizio avverso gli atti della procedura di aggiudicazione è l’affidamento dell’appalto, quale che sia il provvedimento impugnato e, nel caso di atto diverso dall’aggiudicazione, quale che sia l’utilità strumentale immediatamente perseguita (nel caso, ad esempio, dell’impugnazione dell’esclusione, la riammissione alla procedura); passaggio necessario, a tal fine, è comunque l’eliminazione dell’aggiudicazione ad altro concorrente.

TAR Puglia Lecce sez. I 4/9/2018 n. 1322

Corretta applicazione del principio di rotazione negli appalti sotto soglia

Per i contratti sotto soglia, l’art. 36, comma 1 e comma 2 lett. b) del d.lgs. n. 50 del 2016, prevede che l’affidamento deve avvenire nel rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle piccole e medie imprese.
Secondo orientamento consolidato, cui non sussistono ragioni per discostarsi, sussiste l’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), conseguentemente l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (ex multis: TAR Roma n. 1115/2018; TAR Venezia n. 320/2018; TAR Catanzaro n. 1007/2018).
In proposito, ha precisato la giurisprudenza del Consiglio di Stato, che il principio di rotazione deve essere inteso in termini di obbligo per le stazioni appaltanti di non invitare il gestore uscente, nelle gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia”, al fine di tutelare le esigenze della concorrenza in un settore nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (si vedano, tra le tante: C. di St. 2079/2018; C. di St. 5854/2017).