S.O.S. APPALTI - FOCUS CONSIGLIO DI STATO E TAR

di Carmine Podda

CONSIGLIO DI STATO SEZ. III 18/12/2018 N. 7129

Offerta anomala e motivazione della successiva verifica 

Il giudizio favorevole di non anomalia dell'offerta in una gara d'appalto non richiede una motivazione puntuale ed analitica, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall'impresa offerente, sempre che queste ultime siano a loro volta congrue ed adeguate (Consiglio di Stato, sez. V, 17/05/2018, n. 2951); solo in caso di giudizio negativo sussiste, infatti, l’obbligo di una puntuale mm.e.p.a.otivazione. La stazione appaltante non è tenuta a chiedere chiarimenti su tutti gli elementi dell’offerta e su tutti i costi, ma può legittimamente limitarsi a verificare se, nel complesso, quest’ultima sia remunerativa e come tale assicuri il corretto svolgimento del servizio: può limitarsi, quindi, a chiedere le giustificazioni con riferimento alle sole di voci di costo più rilevanti, le quali – da sole – potrebbero incidere in modo determinante sull’attendibilità dell’offerta complessiva.

TAR PUGLIA BARI SEZ. II 17/12/2018 N. 1609

Errato caricamento dei files dell’offerente nella piattaforma mepa. 

Non avendo munito l’offerta tecnica di formato pdf e quindi non riuscendo a caricarla nell’apposita finestra prevista nella piattaforma M.E.P.A., la società ricorrente ha indi pensato d’inserirla nell’altra finestra, ove è invece previsto il caricamento dell’offerta economica. In tal modo, con forzatura del sistema, riuscendo ad inserire i due files, cioè il file pdf dell’offerta economica unitamente al file word dell’offerta tecnica. (..) Purtuttavia, in tal modo, la società Alfa ha violato un principio fondamentale consolidato di tutte le procedure di gara, che vede la necessità di produrre l’offerta tecnica e l’offerta economica in buste chiuse e separate (ex multis, Cons. St., sez. VI, 17 febbraio 2017 n. 731; Cons. St., sez. V, 21 aprile 2017 n. 1864; Cons. St., sez. VI, 11 novembre 2008 n. 5624), ossia, nel caso delle gare con modalità telematico-informatica, con filepdf (formato chiuso) e in finestra telematica separata, ossia con caricamento (c.d. upload) distinto. Altrimenti opinando, è come a voler dire che l’offerta viene presentata in busta aperta e quindi potenzialmente visibile a chiunque durante la gara, con anche rischi di facili manomissioni. Né vale a superare detta violazione del principio di separazione dell’offerta tecnica dalla offerta economica, l’avviso di attenzione inserito impropriamente nel sistema a “non aprire” l’offerta, come è stato fatto dalla cooperativa partecipante, poiché comunque questo avviso rappresenta una modalità non idonea a garantire la chiusura e la separazione delle due offerte….

TAR PUGLIA BARI SEZ. III 6/12/2018 N. 1556

Vincolo di durata temporale dell’offerta proposta

L’art. 32 comma 4 del Dlgs 50/2016, prevede che nelle gare d'appalto l'offerta del concorrente è vincolante per il periodo indicato nel bando e, in caso di mancata indicazione, per 180 giorni decorrenti dalla scadenza del termine per la sua presentazione, salvo che la Stazione appaltante chieda ai concorrenti il differimento di tale termine. La disposizione in questione, tuttavia, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, non prevede una ipotesi di decadenza ex lege dell’offerta decorso il relativo termine, consentendo all’offerente, con atto espresso, di potersi svincolare dalla stessa prima dell’approvazione dell’aggiudicazione definitiva. Pertanto, se l’offerente non dichiara tempestivamente (alla scadenza del predetto termine di 180 giorni, ma prima dell’approvazione dell’aggiudicazione definitiva) di ritenersi sciolto dall’offerta, la stessa non decade. 

TAR PUGLIA BARI SEZ. I 30/11/2018 N. 1549

Accesso agli atti di gara e potere di differimento

L’art. 53, comma 2 del d.lgs. 50/2016 prevede che – fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza - “il diritto di accesso è differito: (…) c) in relazione alle offerte, fino all’aggiudicazione; d) in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell'offerta, fino all'aggiudicazione”. Ne deriva che il differimento dell’accesso “in relazione alle offerte fino all’aggiudicazione” concerne esclusivamente il “contenuto delle offerte ed è chiaramente posto a presidio della segretezza delle offerte tecnico-economiche, ma a contrario non impedisce l’accesso alla documentazione amministrativa contenuta normalmente nella busta A, relativa ai requisiti soggettivi dei concorrenti.   Risulta, pertanto, illegittimo il differimento dell’accesso dei verbali utili a verificare la regolarità e la completezza della documentazione amministrativa nonché le certificazioni di qualità prodotte da alcuni concorrenti anche se a seguito del procedimento di soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9 del d.lgs. 50/2016, non potendo assimilare quest’ultimo al subprocedimento di verifica di anomalìa delle offerte

CONSIGLIO DI STATO SEZ. III 29/11/2018 N. 6787

Verifica della gravità delle violazioni rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante

Ai sensi dell’art. 80 comma 5 del d.lgs. 50 del 2016 la verifica della gravità delle violazioni e dell’accertamento delle stesse è rimessa alla discrezionalità della Stazione appaltante, anche ove non vi sia una condanna; 
- ne discende che sussiste l’obbligo di dichiarare sempre e senza eccezioni le condanne (o anche solo le contestazioni) relative alle violazioni di norme riconducibili alla categoria in parola (in terminis,anche Cons. Stato, Sez. V, 25 febbraio 2016 n. 761 e 3628/2018); 
- nella specie che occupa, dunque, la Società ha arbitrariamente sottratto la conoscenza della violazioni contestate e per le quali aveva subito una condanna; 
- tale principio trova una costante affermazione nella giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. n. 6284/2014, anche con riguardo al precedente art. 38 del previgente codice, rispetto al quale si è precisato che la “violazione che impone l’esclusione dei concorrenti inadempienti, non ammette, infatti, alcuna interpretazione riduttiva e vincola, anzi, l’interprete ad assegnare alla disposizione la più ampia latitudine precettiva, con la conseguenza che l’inosservanza dell’obbligo di attestazione previsto dal secondo comma dell’art.38 impone all’Amministrazione l’esclusione del concorrente che lo ha violato”; per lo stesso motivo si “deve confermare l’esclusione di qualsiasi potere di effettuare valutazioni filtro circa la gravità delle risultanze oggetto delle dichiarazioni richieste”;

CONSIGLIO DI STATO SEZ. III 28/11/2018 N. 6764

Caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto in conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione

La caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto in conseguenza dell’annullamento degli atti allo stesso prodromici, risponde ad uno schema validato dalla giurisprudenza e motivato dalla stretta consequenzialità funzionale tra l’aggiudicazione della gara e il successo atto di stipulazione negoziale (Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2011, n. 5032; 14 gennaio 2011, n. 11; 20 ottobre 2010, n. 7578; id., sez. III, 23 maggio 2013, n. 2802; id., sez. V, 14 ottobre 2013, n. 4999; id., Ad Plen., 20 giugno 2014, n. 14; id., sez. V, 26 giugno 2015, n. 3237; id., sez. III, 22 marzo 2017, n. 1310). Trattandosi peraltro di autotutela incidente sugli atti della procedura di evidenza pubblica (e solo di riflesso sul contratto), e quindi "esterna" al contratto di appalto, essa rientra nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi della lett. e) n. 1, comma 1, dell'art. 133 del d.lgs. n. 104/2010 (Cons. Stato, sez. V, 08 novembre 2017, n. 5146) e vi attrae, in ragione della necessità di trattazione unitaria, sia le domande relative alle prodromiche deliberazioni di affidamento della P.A., sia quelle conseguentemente incidenti sul rapporto contrattuale (Cass. civ,, sez. un., 5 maggio 2017, n. 10935).