La legge 241 ha innovato profondamente il sistema del diritto amministrativo per quanto riguarda il rapporto tra cittadino e pubblica amministrazione e ha avuto una sostanziale revisione nel 2005 per ciò che riguarda l’ accesso. Prima di tale revisione, però, l’ articolo 24 al comma 2 lettera d escludeva la possibilità dell’ accesso ai documenti e agli atti amministrativi in taluni casi. La legge 241 nel corso degli anni novanta è stata diversamente interpretata (anche in seguito a successive sentenze del Consiglio di Stato). Nel 1996 interviene la legge 675 sulla Privacy, la prima legge dell’ ordinamento italiano che recepisce la direttiva europea in materia di trattamento dei dati sensibili: tale legge stabilisce il principio del trattamento dei dati personali nel rispetto della riservatezza delle persone . Quindi da un lato si ha la legge 241 che stabilisce il principio dell’ accesso, dall’ altro la legge 675 che stabilisce il principio della riservatezza. La sentenza 1137 del Consiglio di Stato del 27/8/1998 afferma che la 675 tutto sommato non sposta il contenuto della legge 241 sull’ accesso, ritenendo così che la 675 non interviene sulla regolamentazione all’ accesso dei dati e documenti amministrativi fornita dalla 241. Al contrario altre sentenze (ad esempio il Consiglio di Stato, il numero 59 del 26/1/1999) enfatizzavano il ruolo che rivestiva nella legge 675 del 1996 una particolare categoria di dati personali, quelli sensibili, sull’ accesso ai documenti della pubblica amministrazione. Il contrasto interpretativo tra queste due discipline è durato a lungo, tanto che vi fu un altro Decreto Legislativo successivo a quello del 1996, il D.lgs. 135 del 1999 in cui il Legislatore ha voluto integrare la legge 675 sul versante del trattamento dei dati sensibili da parte del soggetto pubblico. Tale decreto, all’ articolo 16 comma 2, consentiva il trattamento dei dati sensibili idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale dell’ individuo (categoria dei dati cosiddetti super-sensibili) solo se il diritto da far valere o da difendere è di rango almeno pari a quello dell’ interessato. Questa formula è importante perché si ritroverà poi nel Codice della Privacy del 2003, a sua volta riformato secondo D.lgs. del 2005. La questione del diritto all’ accesso di cui alla legge 241 del 1990 viene fatta rientrare nella previsione dell’ articolo 117 della Costituzione riformato (a seguito della modifica di alcune norme costituzionali) perché rientra in quel novero di questioni soggettive di diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale: il soggetto, quindi, in seguito alla legge 241 e successive modifiche del 2005, legge 15, riceve una tutela costituzionale perché l’ accesso rientra nei diritti civili e sociali e perché i livelli essenziali delle prestazioni concernenti questi diritti civili e sociali devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale, cioè il diritto all’ accesso è materia sottratta alla competenza regionale. A livello regionale ci si può fornire di ulteriori elementi per garantire l’ accesso, cioè essere ulteriormente aperti rispetto all’ esercizio del diritto di accesso ma è comunque materia nazionale e statale: è lo Stato che è chiamato a verificare il rispetto di standard minimi di qualità rispetto all’ esercizio del diritto di accesso. In materia di riforma della giustizia amministrativa si segnala, inoltre, la legge del 14/5/2005 numero 80 in cui all’ articolo 3 si attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di accesso ai documenti amministrativi. In questo modo viene integrata la legge 241 del 1990, dopo la nuova riforma, prevedendo la competenza del giudice amministrativo. 2 Per comprendere il rapporto che sussiste tra la legge Codice della Privacy e la legge 241 riformata del 2005 occorre partire dalla parte prima, capitolo III, capo secondo del Codice (articoli 18-22) che comprende le regole per tutti i soggetti pubblici fatta eccezione per i soggetti pubblici economici, i quali seguono la disciplina dei soggetti privati. L’ altra parte del Codice di interesse per la materia oggetto di discussione in questo documento è quella che riguarda gli articoli 59-74 dove si disciplina il trattamento dei dati in ambito pubblico: l’ articolo 59 in particolare tratta il rapporto tra accesso e riservatezza dei dati nella pubblica amministrazione. La distinzione fondamentale che viene fatta è tra l’ accesso ai dati personali (regolamentato dal Codice Privacy) e l’ accesso ad atti e documenti amministrativi: la normativa Privacy si riferisce al trattamento del dato personale in senso stretto mentre la legge sull’ accesso 241 riformata riguarda atti e documenti della pubblica amministrazione. Per quanto riguarda l’ accesso ai dati personali si applicano gli articoli 7 e seguenti del Codice Privacy, anche per quelli presso la pubblica amministrazione (perché di questo si sta parlando): essi configurano un diritto di accesso che viene regolato fuori dalla legge 241 del 1990. Quindi rispetto ai dati personali la normativa che si applica è quella dettata dal codice della Privacy per gli articoli 7-10. Da questa discussione ne scaturisce la differenza sostanziale tra dato personale e atto o documento amministrativo, disciplinato quest’ ultimo dalla 241 del 1990. Il problema è ora nella distinzione pratica tra dato personale e atto amministrativo in senso stretto soprattutto in tutte quelle circostanze in cui il dato personale è contenuto in documenti o atti amministrativi. L’articolo 59 in materia di trattamento in ambito pubblico disciplina l’ accesso ai documenti amministrativi: “ Art. 59 (196/2003) Accesso a documenti amministrativi 1. Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 60, i presupposti, le modalità, i limiti per l’esercizio del diritto di accesso a documenti amministrativi contenenti dati personali, e la relativa tutela giurisdizionale, restano disciplinati dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e dalle altre disposizioni di legge in materia, nonché dai relativi regolamenti di attuazione, anche per ciò che concerne i tipi di dati sensibili e giudiziari e le operazioni di trattamento eseguibili in esecuzione di una richiesta di accesso. Le attività finalizzate all’applicazione di tale disciplina si considerano di rilevante interesse pubblico.” cioè un rinvio formale alla legge 241 del 1990. Lo stesso vale per l’ articolo 176, primo comma, del Codice. Nell’ articolo 22 della legge 241 del 1990, comma 4, si dice:” Art. 22 (241/1990 riformati) Definizioni e principi in materia di accesso 4. Non sono accessibili le informazioni in possesso di una pubblica amministrazione che non abbiano forma di documento amministrativo, salvo quanto previsto dal decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in materia di accesso a dati personali da parte della persona cui i dati si riferiscono.” cioè anche nella 241/1990 modificata vi è un rinvio al Codice Privacy. Inoltre lo stesso garante ha posto una distinzione tra dati personali e atti o documenti: vi è un provvedimento del 17/09/2001 sull’ articolo 13, primo comma, della legge 675/1996 (articolo poi trasfuso nell’ articolo 7 del Codice della Privacy) in cui si precisa che il diritto di accesso è tutelato solo relativamente ai dati personali degli interessati ma non è tutelato il diritto di accesso ai documenti amministrativi nel loro complesso. Il diritto di accesso ai dati personali determina a carico del titolare o del responsabile del trattamento destinatario della richiesta, l’ obbligo di 3 informare l’ esistenza o meno dell’ informazione di carattere personale relativa all’ interessato e di comunicarla a quest’ ultimo. Questa distinzione si trova in un'altra atto più recente della Presidenza del Consiglio dei Ministri dell’ 11/2/2005, la direttiva n. 1 del Dipartimento della Funzione Pubblica, la quale ha sottolineato che il diritto di accesso ai dati personali introdotto dal Codice della Privacy e il diritto di accesso ai documenti amministrativi di cui alla legge 241/1990 configurano due diversi ed autonomi diritti che differiscono in termini di oggetto e di presupposto del loro esercizio. Qualora si trattano di dati personali, cioè che ricadono nella disciplina del Codice della Privacy, la normativa dell’ accesso è retta dagli articoli 7-10 per ciò che riguarda dati che sono presso la pubblica amministrazione o altri soggetti pubblici: per i dati riguardanti altri documenti, si parla della legge 241/1990. L’ articolo 145 del Codice della Privacy attribuisce al giudice ordinario la competenza del trattamento dei dati in materia di accesso ai medesimi. In caso di controversia il soggetto deve rivolgersi o al Garante o al giudice ordinario quando si tratta di dati personali in senso stretto: per tutti gli altri casi la competenza è del tribunale amministrativo, come visto in precedenza. L’ articolo 60 dl Codice della Privacy richiama la legge contenuta nella disposizione 135 del 1999 e riguarda i dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale (cosiddetti dati super-sensibili):” Art. 60 (196/2003) Dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale 1. Quando il trattamento concerne dati idonei a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale, il trattamento è consentito se la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi è di rango almeno pari ai diritti dell’interessato, ovvero consiste in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile.” Questa formula la troviamo disciplinata nel Codice della Privacy ma in linea generale il rapporto tra accesso e riservatezza è in realtà caratterizzato sia da un punto di vista normativo che valutativo (su un piano giudiziario e interpretativo) da un problema di contemperamento di interessi. Essendo quelli trattati dall’ articolo 60 dati super-sensibili se ne può ammettere l’ accesso solo quando in una valutazione comparatistica parliamo di interessi che hanno la stessa rilevanza sul piano costituzionale (‘di rango almeno pari ai diritti dell’ interessato, ovvero consiste in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile’). Il Codice della Privacy è esplicito in tal senso ma basti pensare che in altri ambiti non è così espressamente specificato il rapporto tra trattamento dati e accesso o accesso e riservatezza. Nelle controversie non sempre la normativa riesce a coprire tutte le situazioni, deve esistere necessariamente un criterio di bilanciamento tra accesso e riservatezza. Sul fronte della legge 241/1990 le norme che si devono tenere a riferimento per quanto riguarda la materia dell’ accesso sono l’ articolo 24, 25 nei loro vari commi. Ancora prima di essi l’ articolo 22 fornisce definizioni:” Art.22 (241/1990) Definizioni e principi in materia di accesso. 1. Ai fini del presente capo si intende: 4 a. per "diritto di accesso", il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi; b. per "interessati", tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso; c. per "controinteressati", tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza; d. per "documento amministrativo", ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale; e. per "pubblica amministrazione", tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario. 2. L'accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza, ed attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell'articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione. Resta ferma la potestà delle regioni e degli enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze, di garantire livelli ulteriori di tutela.” In particolare la nozione di documento amministrativo è importante perché assume un significato ampio e non è relativa ad uno specifico documento: si fa riferimento al profilo oggettivo e funzionale dell’ attività che è una funzione di pubblico interesse. Anche il Codice della Privacy detta in apertura delle nozioni e definizioni. Alla lettera e del secondo comma di questo articolo della legge si definisce, inoltre, la pubblica amministrazione, definizione che riguarda anche società costituite nella forma del diritto privato ma a capitale pubblico o società private, anche nel senso stretto, e concessionarie di pubblico servizio e di funzione pubblica (in cui prevale il profilo funzionale). Per quanto riguarda l’ esclusione del diritto di accesso vi è una elencazione importante che riguarda una serie di casi storicamente in contrasto con la disponibilità dell’ informazione e dei dati e degli atti che riguardano quelli ricoperti dal segreto di stato o attività della pubblica amministrazione diretta all’ emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione o procedimenti selettivi nei confronti di documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere psicoattitudinale relativi a test. Sul tema dell’ accesso un problema non risolto riguarda il rapporto tra i dati economici detenuti dai soggetti pubblici come ad esempio organismi, società o enti territoriali, e l’accesso a tali dati.