Edizione del 3 Aprile 2018

Consiglio di Stato sez. III 20/3/2018 n. 1765

Divergenze interne e decisione collegiale della commissione di gara

La divergenza delle valutazioni dei singoli commissari in ordine alle singole voci dell'offerta tecnica è immanente alla dialettica propria di un organo collegiale chiamato a scrutinare le offerte di una gara d'appalto ed è espressione delle preferenze soggettive dei commissari (cfr. Consiglio di Stato sez. VI 10 giugno 2013 n. 3203). Pertanto, il medesimo elemento può legittimamente essere remunerato con un punteggio elevato da parte di alcuni componenti e con retribuzione più bassa da parte di altri in conseguenza del ritenuto maggiore o minore pregio tecnico - qualitativo della proposta sulla base di elementi di preferenza, necessariamente soggettivi e opinabili, circa le soluzioni offerte.
Anzi, tali differenze di attribuzione dei punteggi sono fisiologiche e costituiscono un’indiretta testimonianza di autonomia di giudizio del singolo componente della commissione.
In ogni caso, gli apprezzamenti dei singoli commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali.

Consiglio di Stato sez. V 12/3/2018 n. 1543

Avvalimento operativo ed avvalimento di garanzia

Come è noto, in base a un consolidato orientamento (dal quale il Collegio non rinviene ragioni per discostarsi) nelle gare pubbliche non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell'appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano e senza che tale carenza possa reputarsi colmata dal semplice riferimento contrattuale all'attestazione SOA per le categorie in questione (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, V, 2 dicembre 2016, n. 5052; id., V, 23 settembre 2015, n. 4456).
L’orientamento in parola risulta tanto più insuscettibile di deroghe nelle ipotesi in cui – come nel caso in esame – i contratti intercorsi con le ausiliarie si caratterizzassero nella forma dell’avvalimento c.d. operativo e non nella variante del c.d. ‘avvalimento di garanzia’ (traducendosi nella messa a disposizione di requisiti di qualificazione finalizzati a consentire alla capogruppo la realizzazione delle porzioni di lavorazioni di propria competenza – ivi comprese quelli relative alla categorie prevalente, altrimenti non utilmente eseguibile -).

TAR Lazio Roma sez. III quater 19/3/2018 n. 3081

Mera funzione indicativa delle tabelle ministeriali relative al costo della manodopera

La giurisprudenza ha chiarito che le tabelle ministeriali di cui all’art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016, evocate ai fini della giustificazioni da rendere in sede di verifica dell’anomalia dall’art. 97, comma 5, lett. d), del medesimo decreto, esprimono soltanto il costo medio della manodopera quale parametro di riferimento né assoluto né inderogabile e che, svolgendo esso una funzione meramente indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali evidenzianti una particolare organizzazione in grado di giustificare la sostenibilità dei costi inferiori, è ben possibile discostarsi da tali valori, in sede di giustificazioni dell'anomalia, sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa (ex multis, Tar Lazio, Roma, I 30 dicembre 2016, n. 12873). L’unico valore non modificabile è costituito invece dai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate, secondo quanto stabilito dall’art. 97, comma 6, del medesimo d.lgs. n. 50/2016. Ciò posto, la previsione dell’esclusione dalla gara del concorrente che avesse offerto un «costo medio orario del lavoro» inferiore a quello previsto nei contratti collettivi di riferimento e quindi alle tabelle ministeriali di riferimento (..) contenuta nel disciplinare della gara oggi in esame  (..) integra un’ipotesi di prescrizione della lex specialis «a pena di esclusione» ulteriore rispetto a quelle tassativamente previste dal codice dei lavori pubblici, in quanto tale sanzionata di nullità rilevabile d’ufficio dal giudice ai sensi degli artt. 83, comma 8, ultimo periodo, d.lgs. n. 50/2016 e 31, comma 4, secondo periodo, c.p.a.

Consiglio di Stato sez. III 5/3/2018 n. 1337

Limiti applicativi di ricorso all’istituto della proroga contrattuale

La proroga del rapporto contrattuale deve necessariamente avvenire alle stesse condizioni alle quali il contratto era stato stipulato e, dunque, considerando il contenuto dell’offerta economica e dell’offerta tecnica, che avevano consentito all’appaltatore di aggiudicarsi la gara.
La proroga del contratto è, infatti, per sua natura inidonea ad innovare l'originario equilibrio sinallagmatico del rapporto negoziale. Ed infatti, mentre la proroga del termine finale di un appalto pubblico di servizi sposta solo in avanti la scadenza conclusiva del rapporto, il quale resta regolato dalla sua fonte originaria, il rinnovo del contratto comporta una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti, ossia un rinnovato esercizio dell'autonomia negoziale, che rende incompatibile l'immediata applicazione imperativa della clausola di revisione prezzi (Cons. St., sez. III, 9 gennaio 2017, n. 25; id., sez. V , 22 giugno 2010, n. 3892; id. 14 maggio 2010, n. 3019).

TAR Lombardia Milano sez. III 15/3/2018 n. 736

improcedibilità del ricorso proposto dall’invitato che non ha presentato offerta

E’ stato affermato in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, i cui principi sono del tutto esportabili in controversie relative a procedure selettive o concorsuali, che la legittimazione deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione. Chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è dunque legittimato a chiederne l’annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione – per lui inter alios acta – venga nuovamente bandita. L'impresa che non partecipi alla gara non può contestare la relativa procedura e l'aggiudicazione in favore di imprese terze, perché la sua posizione giuridica sostanziale non è sufficientemente differenziata ma riconducibile a un mero interesse di fatto (Corte Cost. 22 novembre 2016, n. 245; Consiglio di Stato sez. III 5 dicembre 2016 n. 5113; Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9). Se dunque la posizione differenziata e qualificata, ovvero la legittimazione, viene meno nel corso del giudizio, viene a mancare una delle condizioni dell’azione che preclude al giudice la possibilità di pronunciarsi nel merito.

Consiglio di Stato sez. V 5/3/2018 n. 1349

Natura e finalità del giudizio di anomalia

nelle gare pubbliche il giudizio di verifica dell'anomalia dell'offerta - finalizzato alla verifica dell'attendibilità e serietà della stessa ovvero dell'accertamento dell'effettiva possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte - ha natura globale e sintetica e deve risultare da un'analisi di carattere tecnico delle singole componenti di cui l'offerta si compone, al fine di valutare se l'anomalia delle diverse componenti si traduca in un'offerta complessivamente inaffidabile; tale giudizio costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione ed insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato della Commissione di gara, che rendano palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta; dal suo canto il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della Pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell'offerta, delle singole voci e dell'esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti, rappresentandosi altrimenti un'inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione ( ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 21/11/2017, n. 5387).

Gli obblighi di comunicazione nei riguardi dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (Anac) a carico delle Stazioni Appaltanti, delle Società organismi di attestazione (SOA) e degli operatori economici

di Giuseppe Failla

Premessa

Con questo scritto si intende affrontare il complesso impianto degli adempimenti informativi a carico in particolare delle stazioni appaltanti che vi provvedono per il tramite del responsabile del procedimento (RUP), nonché – per completezza – gli obblighi di comunicazione che gravano sugli altri soggetti che operano all’interno del sistema degli appalti pubblici, società organismi di attestazione (S.O.A.) e operatori economici privati. L’approccio al tema è di ordine pragmatico e tuttavia appare utile svolgere alcune preliminari considerazioni di ordine sistematico generale.

Al via il rinnovo delle RSU del pubblico impiego (seconda parte)

di Daniele Perugini

In questi giorni la campagna elettorale per il rinnovo delle Rappresentanze Sindacali Unitarie nei Comparti Funzioni centrali, Funzioni Locali, Sanità, Istruzione e ricerca, Presidenza del Consiglio è entrata nella fase più viva, in previsione delle operazioni di voto che si terranno nei giorni 17, 18 e 19 aprile prossimi. Dopo aver declinato alcuni elementi caratterizzanti questi organismi di rappresentanza dei lavoratori e aver riepilogato le procedure già attivate per questa tornata elettorale, il focus si concentra ora sull’evento topico della partecipazione democratica, le votazioni e, a seguito dello scrutinio, l’insediamento delle nuove Rappresentanze.

Concessione valida anche senza indicazione del fatturato, limiti alla suddivisione in lotti  e prerogative del RUP nella verifica dell’anomalia

di Stefano Usai

La recente pronuncia del Tar Veneto,  Venezia, sez. I,  n. 348/2018 offre alcuni spunti pratico/operativi al RUP ed al contempo agli appaltatori sul  corretto utilizzo di alcune  prerogative della stazione appaltante.

La prima questione che viene in argomento è quella della necessità o meno di indicare nella legge speciale di gara il valore delle concessioni (nel caso di specie si trattava dell’aggiudicazione della concessione  della conduzione e gestione  di bar – e connessi distributori automatici - di alcuni ospedali e cittadella socio sanitaria). Secondo il ricorrente, non aggiudicatario, la stazione appaltante con il bando non avrebbe  fornito tutti gli elementi per una chiara definizione della base d’asta   determinando arbitrarie difficoltà agli appaltatori nella predisposizione delle offerte.

LA INCENTIVAZIONE PER LA REALIZZAZIONE DI OPERE PUBBLICHE

Le risorse destinate ex artt, 92 e 93 del D.Lgs. n. 163/2006 alla incentivazione del personale degli uffici tecnici per la realizzazione di opere pubbliche vanno nel tetto del fondo per la contrattazione decentrata?

Come chiarito dalle sezioni di controllo della Corte dei Conti le risorse ancora da erogare destinate ex artt, 92 e 93 del D.Lgs. n. 163/2006 alla incentivazione del personale degli uffici tecnici per la realizzazione di opere pubbliche non vanno nel tetto del fondo per la contrattazione decentrata.

LA INCENTIVAZIONE PER GLI APPALTI DI FORNITURE E SERVIZI

Le incentivazioni delle funzioni tecniche di cui all’articolo 113 del D.Lgs. n. 50/2016 vanno erogate in tutti gli appalti di forniture e servizi?

Le incentivazioni delle funzioni tecniche di cui all’articolo 113 del D.Lgs. n. 50/2016 vanno erogate solamente negli appalti di forniture e servizi in cui l’ente ha individuato in una figura diversa dal RUP il direttore dell’esecuzione

IL FONDO, LA INCENTIVAZIONE DELLE FUNZIONI TECNICHE E LA SPESA DEL PERSONALE

Le risorse destinate alla remunerazione delle incentivazioni delle funzioni vanno nel fondo per la contrattazione collettiva decentrata integrativa e nel suo tetto, nonché nella spesa del personale e nel suo tetto?

Si attendono le indicazioni della sezione autonomie della Corte dei Conti, cui la questione è stata rimessa dalla sezione di controllo dei giudici contabili della Puglia, la decisione se, dopo le novità apportate dalla legge di bilancio del 2018, le risorse destinate alla remunerazione delle incentivazioni delle funzioni ex articolo 113 del D.Lgs. n. 50/2016 vanno nel fondo per la contrattazione collettiva decentrata integrativa e nel suo tetto, nonché nella spesa del personale e nel suo tetto.

La contrattazione decentrata nel nuovo contratto

Di Arturo Bianco

Le nuove regole dettate dalla ipotesi di contratto per il personale degli enti locali confermano le materie che sono oggetto di contrattazione collettiva decentrata integrativa, apportano ritocchi alle relative procedure, superano il divieto esplicito agli amministratori locali di fare parte della delegazione trattante di parte pubblica e danno corso al significativo ampliamento della possibilità di fare ricorso ai contratti collettivi decentrati integrativi su base territoriale.

LE REGOLE PROCEDURALI

La stagione della contrattazione si apre con la nomina della delegazione trattante di parte pubblica, il che deve essere disposto dagli enti entro i 30 giorni successivi alla stipula del contratto nazionale e comunque, indicazione innovativa, dopo avere nominato la propria delegazione trattante. L’avvio della contrattazione è previsto entro i 30 giorni successivi alla presentazione da parte dei soggetti sindacali della piattaforma. Ovviamente le amministrazioni possono anche avviare la contrattazione per proprio impulso diretto.

Edizione del 15/03/2018

Consiglio di Stato sez. III 22/2/2018 n. 1132

Nozione di operatore economico e accordi di cooperazione tra PA

Alla luce della normativa comunitaria, il Corpo dei vigili del fuoco non rientra nel concetto di operatore economico rilevante ai fini dell’applicazione della direttiva n. 2004/18/CE, in quanto esso non è soggetto che offra servizi sul mercato o, quantomeno, che offra sul mercato i servizi di interventi di soccorso pubblico, caratterizzati dal requisito dell'immediatezza della prestazione, che i Vigili del fuoco, a differenza dei servizi a pagamento per soccorso non urgente previsti dal secondo periodo del comma 1 dell'art. 25, d.lgs. 8 marzo 2006, n. 139 (sul riassetto delle disposizioni relative alle funzioni ed ai compiti del Corpo nazionale dei vigili del fuoco), sono tenuti ad assicurare alla collettività (al fine, tra l'altro, di salvaguardare l'incolumità delle persone), senza "oneri finanziari per il soggetto o l'ente che ne beneficia" (primo periodo del comma 1, cit.). 
Il servizio oggetto di convenzione non può considerarsi attività che il Corpo nazionale dei vigili del fuoco è autorizzato dalla normativa nazionale ad offrire sul mercato, sì che, in relazione al suo espletamento, non può ravvisarsi, in capo a detto Corpo, la qualità di operatore economico che, sola, come si è detto, può valere a configurare un appalto di servizi assoggettato alla disciplina della direttiva 2004/18/CE e a quella codicistica

TAR Lazio Latina sez. I 23/2/2018 n. 92

Nomina del rup a membro della commissione di gara secondo il nuovo Codice

Il Collegio osserva che, anche a prescindere dal carattere di contratto sotto soglia dell’affidamento all’esame (rilievo al quale potrebbe opporsi che l’incompatibilità invocata è questione di “trasparenza” al rispetto del cui principio sono soggetti anche i contratti sotto soglia), l’articolo 77 è stato modificato (la nuova formulazione è in vigore dal 20 maggio 2017), nel senso di non escludere a priori la partecipazione del r.u.p. alle commissioni di gara (“la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”); nella fattispecie, se si considera la modestia dell’affidamento e soprattutto la circostanza che la stazione appaltante è un istituto di istruzione nel cui organico deve supporsi non esista personale amministrativo che abbia una particolare specializzazione in materia di gare, la partecipazione alla commissione del Dirigente scolastico che ha anche assunto la veste di r.u.p. non può essere considerata illegittima, apparendo ragionevolmente giustificata.

TAR Lazio Roma sez. III quater 20/2/2018 n. 1973

Termine di impugnazione nel caso di rito super accelerato

La disposizione di cui all'art. 120, comma 2 bis, c.p.a., come introdotta dal d.lg. n. 50 del 2016, prevede espressamente ed inequivocabilmente che il dies a quo per proporre tale particolare impugnativa decorra dalla pubblicazione del provvedimento che determina esclusioni /ammissioni sul profilo della Stazione Appaltante; stante la specialità di una simile previsione, va da sé che inevitabilmente sia destinata a prevalere su ogni altra previsione o applicazione di tipo giurisprudenziale. In particolare, l'art. 120, comma 2 bis, c.p.a. è derogatorio dei principi tradizionalmente ricevuti e, prevedendo un meccanismo notevolmente oneroso per i potenziali ricorrenti, deve ritenersi di stretta interpretazione. Tale norma non può trovare diretta e testuale applicazione nel caso di mancata pubblicazione delle ammissioni sul profilo del committente della Stazione Appaltante ai sensi dell'art. 29, comma 1, Codice dei contratti pubblici " (Tar Lazio, Sez.III quater, n.9379/2017; Sez.II quater, n.8704/2017; Tar Campania, sez.V, n.4689/2017); 2) ne discende, pertanto, che in assenza del presupposto richiamato dalla citata norma e al fine di garantire in ogni caso un'effettiva tutela giurisdizionale l'illegittima ammissione del concorrente risultato aggiudicatario può essere prospettata in sede di impugnazione dell'aggiudicazione definitiva

TAR Lombardia Milano sez. IV 21/2/2018 n. 500

Limiti di ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando di gara

Come precisato dall'ANAC, nelle Linee guida per il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando, nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili, a proposito dell'attuale art. 63, ma richiamando anche tutta la giurisprudenza formatasi in passato, per i casi in cui una fornitura e un servizio siano effettivamente infungibili, il legislatore, comunitario e nazionale, ha previsto deroghe alla regola della selezione attraverso una selezione pubblica, considerato che l'esito di un'eventuale gara risulterebbe scontato, esistendo un unico operatore economico in grado di aggiudicarsela e, conseguentemente, l'indizione di una procedura ad evidenza pubblica determinerebbe uno spreco di tempo e di risorse.
Naturalmente, trattandosi di una deroga alla regola della gara pubblica, occorre che l'infungibilità sia debitamente accertata e motivata nella delibera o determina a contrarre dell'amministrazione, nel pieno rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, ovvero dei principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità.
In altri termini, la stazione appaltante non può accontentarsi al riguardo delle dichiarazioni presentate dal fornitore, ma deve verificare l’impossibilità a ricorrere a fornitori o soluzioni alternative attraverso consultazioni di mercato, rivolte anche ad analizzare i mercati comunitari e/o, se del caso, extraeuropei

Consiglio di Stato sez. V 12/2/2018 n. 856

Istanza di rateizzazione e regolarità fiscale

Secondo costante insegnamento giurisprudenziale, “il requisito della regolarità fiscale, [...] può essere sussistente, pure in presenza di una violazione accertata, solo se l’istanza di rateizzazione sia stata presentata dal concorrente e sia stata accolta prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, o della presentazione dell’offerta (Cons. Stato, A.P. 15/2013)”.
Non è infatti sufficiente che prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta il contribuente abbia semplicemente inoltrato istanza di rateizzazione, occorrendo anche che, entro la predetta data, il relativo procedimento si sia concluso con un provvedimento favorevole dell’amministrazione finanziaria.

TAR Lombardia Milano sez. I 22/2/2018 n. 5004

Finalità del giudizio di verifica dell’offerta anomala

Evidenzia il Collegio che, in linea generale, in sede di apprezzamento dell'offerta anomala, il concorrente sottoposto a valutazione non può effettivamente fornire giustificazioni tali da integrare un'operazione di “finanza creativa ”, modificando, in aumento od in diminuzione, le voci di costo, e mantenendo fermo l'importo finale.
Tuttavia, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse, e dunque inattendibili, l'impresa può dimostrare, come avvenuto nella fattispecie, che per converso, altre siano state inizialmente sopravvalutate, e che in relazione alle stesse, è in grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato, e credibile risparmio.
Come infatti già evidenziato, la verifica di anomalia ha la finalità di stabilire se l'offerta sia, nel suo complesso, e nel suo importo originario, affidabile o meno, essendo dunque ammissibile un aggiustamento di singole voci, che trovi il suo fondamento in sopravvenienze, di fatto o normative, che comportino una riduzione dei costi, per ragioni plausibili (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 28.8.2017, n. 1774, 12.1.2017, n. 63).

AL VIA IL RINNOVO DELLE RSU DEL PUBBLICO IMPIEGO

Di Daniele Perugini 

Con l’insediamento delle nuove Camere che avverrà in questi giorni ci si auspica, come cittadini elettori, che considerarsi proficua l’esperienza delle elezioni politiche nazionali, anche se dagli esiti ancora in fieri per la formazione di un Governo. Ma ecco che, come dipendenti pubblici, si prospetta già un’altra campagna elettorale, quella per il rinnovo in ogni struttura lavorativa della Rappresentanza Sindacale Unitaria (RSU), riservato ai Comparti Funzioni centrali, Funzioni Locali, Sanità, Istruzione e ricerca, Presidenza del Consiglio. Tralasciando disquisizioni sulla rappresentanza e sulla rappresentatività, che appassionano la dottrina e le assemblee sindacali, è proprio in vista di questo importante passaggio di partecipazione democratica che può esser invece utile delineare alcuni elementi delle RSU e del processo di rinnovo dei componenti che si concretizzerà nel voto dei giorni 17, 18 e 19 aprile prossimi.