VINCOLI E CRITERI IN TEMA DI MEMBRI DELLA COMMISSIONE DI GARA NELLA RECENTE GIURISPRUDENZA

a cura di Stefano Usai 

Risulta di estrema attualità, la recente pronuncia del 9 gennaio 2019 n. 124 del Tar Campania, Napoli, sez. I in tema di vincoli sulla composizione della commissione di gara.

L’attualità è determinata anche, come noto, dalla circostanza dell’ulteriore differimento della nomina delle commissioni esterne (con componenti scelti dall’Albo ANAC) al 15 aprile 2019. Differimento “disposto” con comunicato dell’autorità anticorruzione, anch’esso, del 9 gennaio.

La questione posta al giudice campano

Al giudice campano veniva posta una questione “articolata” relativamente – tra gli altri – alla nomina della commissione di gara sollevata, in sostanza,  dalla stessa stazione appaltante.

Nel caso di specie, un comune campano ha inteso avvalersi, per l’espletamento dell’appalto, di una centrale di committenza (un soggetto privato) che ha provveduto a  trasmettere – dai propri elenchi – i nominativi dei soggetti da nominare in commissione di gara.

Secondo il RUP della stazione appaltante – tra l’altro secondo decisioni adottate una volta presentata la proposta di aggiudicazione dell’appalto – la nomina della commissione era da ritenersi illegittima per violazione degli stessi criteri di individuazione dei membri del collegio adottati (con proprio atto interno) dalla centrale di committenza.

Tale convincimento induceva lo stesso RUP a revocare (in realtà annullare) la precedente determina di nomina della commissione con conseguente caducazione dei vari atti adottati  (il procedimento risultava già piuttosto avanzato in fase di proposta di aggiudicazione respinta dal RUP proprio per le motivazioni appena sintetizzate).

Contro l’atto di revoca della determina di nomina del collegio insorge il potenziale aggiudicatario ritenendolo assolutamente viziato anche per carenza di motivazione.

Le motivazioni della “revoca”

Le motivazioni delle ritenute incompatibilità dei membri della commissione poggiavano sul fatto che la centrale di committenza, nel comunicare (alla stazione appaltante) i nomi dei membri da nominare nel collegio non aveva rispettato le proprie disposizioni interne incorrendo, secondo le ragioni della revoca, in vizi di legittimità.

La centrale di committenza, nel proprio regolamento interno infatti prevedeva – la norma interessata – che “per la scelta dei Commissari di gara, nel rispetto dei principi di trasparenza, efficienza e rotazione, e di prevenire possibili conflitti d’interesse, di collusione o concussione e induzione indebita, la scelta verrà operata di volta in volta seguendo, ove possibile, nell’ordine, i seguenti criteri:

a) residenza in provincia diversa, rispetto alla sede della Stazione Appaltante;

b) ente di appartenenza in provincia diversa della sede della Stazione Appaltante;

c) competenza specifica nel settore della gara;

d) maggior tempo decorso dall’assunzione dell’ultimo incarico di membro di commissione;

e) specializzazione ed esperienze all’interno della P.A. risultanti dal curriculum presentato, con particolare riferimento allo svolgimento di incarichi analoghi rapportato alla tipologia della procedura di gara;

f) consequenzialità e complementarietà con altri incarichi svolti aventi lo stesso oggetto”.

Alcuni di questi criteri (il riferimento al territorio di residenza e la questione della rotazione), secondo la tesi della stazione appaltante non risultavano rispettati con conseguente incompatibilità dei commissari (da ciò la revoca della determina ed il mancato proseguimento dell’appalto).

La decisione

L’aspetto interessante – sotto il profilo pratico – della decisione è proprio la riflessione del giudice sui “requisiti” e/o criteri che devono governare la scelta/individuazione dei commissari in questa fase transitoria (in  attesa dell’albo ANAC) ai sensi dell’articolo 216, comma 12 del codice dei contratti.

In primo luogo, il giudice campano si pone il problema dei rapporti tra atto interno della centrale di committenza e stazione appaltante.

A  tale atto, a ben vedere esterno alla stazione appaltante, non può essere riconosciuto alcun valore/forza di legge né regolamentare “non essendosi in presenza di una tipica fonte di produzione di norme giuridiche”.

Nel caso di specie, infatti la centrale di committenza era un soggetto “formalmente e sostanzialmente privato”

Da ciò discende l’inapplicabilità automatica di tali “restrizioni” alla stazione appaltante non solo in assenza di espresso recepimento ma per il fatto stesso che quei vincoli/limitazioni non sono neppur rinvenibili nel dato normativo (l’articolo 77 del codice).

E’ questa, tra le altre, l’affermazione dirimente ed utile al RUP in fase di nomina della commissione di gara (qualora non siano state adottate limitazioni e/o indicazione specifiche all’interno della stazione appaltante) e sulle regole tenuto ad osservare (soprattutto nel periodo transitorio, come detto, prorogato, per il momento,  al 15 aprile).    

Secondo il giudice,  “l’art. 77 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 non contempla nessuna delle ipotesi di incompatibilità” sopra richiamate (ed indicate nelle disposizioni della centrale di committenza soggetto privato).  Non contempla, in sintesi, nessun incompatibilità di tipo territoriale né esigenze specifiche di rotazione (sempre che queste non siano declinate dalla stessa stazione appaltante in sede di auto vincolo).

La norma codicistica si limita infatti a richiamare alcune chiare cause di incompatibilità ovvie e diverse da quelle ulteriori declinate nell’atto di indirizzo.

Sempre la norma codicistica non stabilisce neppure particolari “oneri di documentazione” riferibili a cause di incompatibilità ulteriori. Situazione che avrebbe per effetto di determinare un “ingiustificato aggravio del procedimento, ove s’intendesse – ciò a valere anche nei rapporti interni tra stazione appaltante e centrale di committenza, come nel caso di specie – ritenere impeditivi della conclusione del procedimento la mancata osservanza di tali pretesi obblighi di allegazione”.

Conclusione

La riflessione finale, pertanto, risulta di estremo interesse nel senso che dalla disposizione normativa (art. 77 del codice dei contratti) non è dato dedurre limiti e/o vincoli particolari nella fase di individuazione e nomina dei commissari. Ed in ogni caso, particolari vincoli all’accesso (al ruolo di commissario e/o presidente) dovranno costituire  espressione di una scelta specifica (e chiara) della stazione appaltante da prevedere in uno specifico regolamento interno.