Si allude ai contenuti previsti nell’art. 26 dello schema di Correttivo.
Le novità del Correttivo
Come si accennava, l’art. 26 del Correttivo prevede un rimedio alle difficoltà che possono insorgere qualora non si riesca, in tempo utile, ad effettuare i controlli sull’operatore economico, propedeutici all’aggiudicazione dell’appalto.
In questo caso è, infatti, possibile la posticipazione dei suddetti controlli.
L’intervento del Decreto Correttivo è avvenuto mediante l’innesto di un comma 3 bis all’interno dell’art. 99 (rubricato “Verifica del possesso dei requisiti”) del d.lgs. 36/2023.
Si fornisce di seguito una tabella che confronta il testo dell’art. 99 del Codice, prima e dopo la modifica, evidenziata in carattere grassetto.
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Art. 99 del Codice prima della modifica recata dal Decreto Correttivo |
Art. 99 del Codice dopo la modifica recata dal Decreto Correttivo |
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Articolo 99 Verifica del possesso dei requisiti. 1. La stazione appaltante verifica l’assenza di cause di esclusione automatiche di cui all’articolo 94 attraverso la consultazione del fascicolo virtuale dell’operatore economico di cui all’articolo 24, la consultazione degli altri documenti allegati dall’operatore economico, nonché tramite l’interoperabilità con la piattaforma digitale nazionale dati di cui all’articolo 50-ter del codice dell'amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 e con le banche dati delle pubbliche amministrazioni. 2. La stazione appaltante, con le medesime modalità di cui al comma 1, verifica l’assenza delle cause di esclusione non automatica di cui all’articolo 95, e il possesso dei requisiti di partecipazione di cui agli articoli 100 e 103. 3. Agli operatori economici non possono essere richiesti documenti che comprovano il possesso dei requisiti di partecipazione o altra documentazione utile ai fini dell’aggiudicazione, se questi sono presenti nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, sono già in possesso della stazione appaltante, per effetto di una precedente aggiudicazione o conclusione di un accordo quadro, ovvero possono essere acquisiti tramite interoperabilità con la piattaforma digitale nazionale dati di cui all’articolo 50-ter del codice di cui al decreto legislativo n. 82 del 2005 e con le banche dati delle pubbliche amministrazioni. |
Articolo 99 Verifica del possesso dei requisiti. 1. La stazione appaltante verifica l’assenza di cause di esclusione automatiche di cui all’articolo 94 attraverso la consultazione del fascicolo virtuale dell’operatore economico di cui all’articolo 24, la consultazione degli altri documenti allegati dall’operatore economico, nonché tramite l’interoperabilità con la piattaforma digitale nazionale dati di cui all’articolo 50-ter del codice dell'amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 e con le banche dati delle pubbliche amministrazioni. 2. La stazione appaltante, con le medesime modalità di cui al comma 1, verifica l’assenza delle cause di esclusione non automatica di cui all’articolo 95, e il possesso dei requisiti di partecipazione di cui agli articoli 100 e 103. 3. Agli operatori economici non possono essere richiesti documenti che comprovano il possesso dei requisiti di partecipazione o altra documentazione utile ai fini dell’aggiudicazione, se questi sono presenti nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, sono già in possesso della stazione appaltante, per effetto di una precedente aggiudicazione o conclusione di un accordo quadro, ovvero possono essere acquisiti tramite interoperabilità con la piattaforma digitale nazionale dati di cui all’articolo 50-ter del codice di cui al decreto legislativo n. 82 del 2005 e con le banche dati delle pubbliche amministrazioni. 3-bis. In caso di malfunzionamento, anche parziale, del fascicolo virtuale dell’operatore economico o delle piattaforme, banche dati o sistemi di interoperabilità ad esso connessi ai sensi dell’articolo 24, decorsi trenta giorni dalla proposta di aggiudicazione, l’organo competente è autorizzato a disporre comunque l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace, previa acquisizione di un’autocertificazione dell’offerente, resa ai sensi del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, che attesti il possesso dei requisiti e l’assenza delle cause di esclusione che, a causa del predetto malfunzionamento, non è stato possibile verificare entro il suddetto termine con le modalità di cui ai commi 1 e 2. Resta fermo l’obbligo di concludere in un congruo termine le verifiche sul possesso dei requisiti e, in ogni caso, non è possibile procedere al pagamento, anche parziale, in assenza delle relative verifiche con esito positivo. Qualora, a seguito del controllo, sia accertato l'affidamento a un operatore privo dei requisiti, la stazione appaltante, ferma l’applicabilità delle disposizioni vigenti in tema di esclusione, revoca o annullamento dell’aggiudicazione, di inefficacia o risoluzione del contratto e di responsabilità per false dichiarazioni rese dall’offerente, recede dal contratto, fatto salvo il pagamento del valore delle prestazioni eseguite e il rimborso delle spese eventualmente sostenute per l'esecuzione della parte rimanente, nei limiti delle utilità conseguite, e procede alle segnalazioni alle competenti autorità. |
Come si rileva dalla lettura del nuovo comma 3 bis aggiunto all’art. 99, viene prevista una sorta di deroga all’obbligo di effettuare il controllo dei requisiti prima di disporre l’aggiudicazione, così come previsto dall’art. 17. co. 5 del Codice, il quale prevede:
“5. L’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace”.
E’ pertanto possibile disporre l’aggiudicazione nelle more della verifica dei requisiti, così come avveniva sotto la vigenza del vecchio Codice, rendendosi temporaneamente sufficiente l’autocertificazione resa dall’operatore economico.
Questa nuova disposizione risponde alle esigenze segnalate da ANAC nel provvedimento 262/2023, dove l’Autorità aveva sottolineato le problematiche nascenti negli appalti (con particolare riferimento a quelli finanziati con il PNRR) nei quali il RUP non riuscisse a concludere i controlli sull’aggiudicatario per mancato riscontro dei competenti soggetti detentori delle banche dati; in questi casi le soluzioni potevano essere solo due: prevedere un meccanismo di silenzio assenso decorso un determinato termine, oppure l’obbligo di attendere, sempre ed in ogni caso, l’esito dei suddetti controlli.
Il legislatore del Correttivo sembra avvicinarsi (anche se non totalmente) alla prima soluzione prospettata.
La nuova disciplina richiede, però, tre adempimenti legittimanti:
1) l’acquisizione da parte del RUP di una ulteriore autocertificazione da parte dell’operatore economico aggiudicatario dell’appalto;
2) l’obbligo, comunque, di concludere le verifiche sul possesso dei requisiti in un termine congruo, le quali non possono, quindi, essere oggetto di rinuncia da parte del RUP;
3) il divieto di procedere al pagamento delle fatture, neppure in forma parziale, se non nel caso di verifiche dei requisiti dell’o.e. che si siano concluse con esito di regolarità.
Inoltre, la disposizione prevede che se, a seguito del successivo controllo, venga accertato che l’operatore economico sia privo dei requisiti, ferma l’applicabilità delle disposizioni vigenti in tema di esclusione, revoca o annullamento dell’aggiudicazione, di inefficacia o risoluzione del contratto e di responsabilità per false dichiarazioni rese dall’offerente, il RUP è chiamato a recede dal contratto, fatto salvo il pagamento del valore delle prestazioni eseguite e il rimborso delle spese eventualmente sostenute per l'esecuzione della parte rimanente, nei limiti delle utilità conseguite, e procede alle segnalazioni alle competenti autorità.
Come si può notare, nella nuova norma non mancano le contraddizioni, dato che si vieta il pagamento delle fatture (se gli accertamenti non confermino la regolarità dei requisiti dell’o.e.), ma poi si prevede che il recesso dal contratto debba essere effettuato previo pagamento delle prestazioni eseguite qualora i controlli confermino l’irregolarità del contraente.
Conclusioni
Con la modifica introdotta dal Decreto Correttivo, si attua, nella sostanza, una sorta di inversione procedimentale, che consente di concludere la fase di affidamento anche in presenza dei suddetti malfunzionamenti del FVOE, e che rinvia alla fase esecutiva la conclusione dell’iter accertativo dei requisiti in capo all’o.e. e delle conseguenti azioni in caso di esito negativo delle verifiche medesime.