Ed infatti, come annotato, il primo comma dell’articolo 63 del nuovo codice degli appalti e delle concessioni sintetizza che “nei casi e nelle circostanze indicati nei seguenti commi, le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura negoziata senza previa pubblicazione, dandone conto con adeguata motivazione nel primo atto della procedura”

Secondo il Consiglio di Stato, in ogni  caso, sarebbe necessaria una migliore formulazione dell’ultimo inciso del  primo comma.

A tal riguardo, si legge  nel parere  come appaia “nondimeno, utile una riformulazione del comma 1 che precisi il contenuto della motivazione”.  Ed in questo senso,  le parole “dandone conto con adeguata motivazione nel primo atto della procedura” andrebbero  sostituite con le seguenti: “dando conto con adeguata motivazione, nel primo atto della procedura, della sussistenza dei relativi presupposti”. 

Inoltre, a scanso di equivoci,  sempre il collegio di Palazzo Spada ritiene necessaria la precisazione che la pubblicazione – che nel caso della procedura negoziata in commento viene a mancare – riguarda il bando di gara.

2. Le emergenze di protezione civile

Risulta piuttosto rilevante l’annotazione espressa in relazione alle ipotesi di cui al comma 2, lett. c) dell’articolo laddove – nelle ipotesi di estrema urgenza - , il legislatore domestico ha inserito  anche i casi  relativi alle emergenze determinate dalla necessità di protezione civile.

Estensione, secondo la commissione speciale incaricata del parere, non coerenti con il dettato comunitario e con la legge delega.

Il comma citato,  testualmente, prevede che la procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara è ammessa “nella misura strettamente necessaria quando:

-  per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice,

- nel caso di  “emergenze di protezione civile”,

- nei casi urgenti di bonifica

- di “messa in sicurezza dei siti contaminati ai sensi della normativa ambientale (…)”,

Si legge nel parere che “sono state aggiunte, rispetto ai presupposti tassativamente indicati all’art. 32 della direttiva 2014/24 e riferite alle ragioni di estrema urgenza, le situazioni relative alle emergenze di protezione civile e ai casi di bonifica e messa in sicurezza di siti contaminati”. Queste aggiunte “ancorché testualmente formulata come una specificazione del genus delle situazioni di estrema urgenza che impediscono il rispetto dei termini delle procedure ordinarie”, risultano in contrasto con l’art. 26, comma 6, della direttiva 2014/24 (che vieta agli Stati membri di permettere la procedura in questione in casi diversi da quelli di cui all’art. 32), e con il criterio della lett. q), n. 1), della legge delega, il quale ha configurato come eccezionale la procedura negoziata senza precedente pubblicazione di un bando di gara.

Conseguentemente, vanno eliminate dal comma 2, lett. c), le parole da “ivi comprese” fino a “normativa ambientale”, fermo restando che si può seguire tale procedura per gli appalti finalizzati a fronteggiare le emergenze di protezione civile o quelle ambientali, quando sussistano effettivamente situazioni di attuale ed estrema urgenza.

3. Il parere delle Camere

Le indicazioni espresse dal Consiglio di Stato risultano recepite anche nel parere approvato dalla Camera dei deputati il 7 aprile 2016 in cui si puntualizza la necessità di sopprimere – dal comma 2, lett. c) dell’articolo 63 – l’inciso “ivi comprese le emergenze di protezione civile” e sostituendo  le parole  “di bonifica e messa in sicurezza dei siti contaminati ai sensi della normativa ambientale”  con il periodo “di incolumità pubblica”.

Sempre la  commissione parlamentare   ha  suggerito di introdurre una ulteriore ipotesi al comma 2 in commento con l’innesto di una lett. d) in cui si puntualizza che la procedura negoziata  senza pubblicazione del bando deve ritenersi ammessa  nel caso in cui sia necessario “ favorire il più rapido ritorno alle normali condizioni di vita nei territori per i quali sia stato dichiarato lo stato di emergenza ai sensi di quanto previsto dall’articolo 5, comma 1, della legge 24 febbraio 1992, n. 225, per le tipologie di attività ed interventi di cui alle lettere a), b) e c) del comma 2 del medesimo articolo 5 realizzati sotto il coordinamento del Capo del Dipartimento della Protezione Civile della Presidenza del Consiglio dei Ministri ovvero ricompresi in appositi piani di interventi urgenti predisposti dai Commissari delegati da questi nominati ai sensi di quanto previsto dal comma 4 del citato articolo 5, limitatamente alla durata dello stato di emergenza”.

4.  I casi specifici di procedura negoziata per le forniture 

Nella relazione tecnica che accompagna lo schema di decreto legislativo  – peraltro in considerazione a fattispecie già note al RUP – che la procedura negoziata senza pubblicazione di bando è altresì consentita “in casi specifici per le forniture, quando, ad esempio, l’oggetto della fornitura sia a scopo di studio o ricerca, oppure quando si tratti di consegne complementari”.

Si tratta di  ipotesi collaudate  e note perché inserite nella previsione di cui all’articolo 57 del decreto legislativo 163/2006.  

E’ facile notare che il miglioramento nella redazione delle disposizioni si è ottenuto  mutuando le singole ipotesi dalle  formulazioni  contenute nella  direttiva comunitaria.

5. Gli acquisti che non hanno uno scopo di lucro

La prima ipotesi che viene in considerazione – lett. a) del comma 3 dell’articolo in commento che richiama l’omologa previsione contenuta nell’articolo 57  – specifica che la procedura negoziata non riguarda i contratti pubblici ma la possibilità di affidare in modo diretto gli appalti pubblici, con riferimento all’acquisto di prodotti che non hanno una finalità strumentale/commerciale ma specifiche finalità di:

1-            ricerca (nuovo riferimento rispetto alla norma del decreto legislativo 163/2006);

2-            sperimentazione;

3-            studio;

4-            sviluppo.   

Sotto si riportano le disposizioni del decreto legislativo 163/2006 e del nuovo  codice  a confronto:

Pertanto, in base alla norma il RUP – nel predisporre la determinazione a contrattare (che nel caso di specie si può caratterizzare direttamente come determinazione di impegno di spesa) -  avrà cura di citare, oltre al riferimento normativo evidentemente, anche la motivazione (di studio, ricerca etc)  ma curare soprattutto la clausola di salvaguardia (da potenziali abusi) secondo cui la procedura negoziata senza pubblicazione di un bando non è più ammessa se si tratti di volumi che determinano una redditività e/o in grado comunque di ammortizzare i costi di ricerca e di sviluppo.

In tema, il Consiglio di Stato, ha evidenziato che l’ipotesi appena citata  è stata introdotta con l’espressione, lessicalmente errata, di “salvo che non”, che non assume il significato della deroga contemplata nella direttiva: per restituire alla previsione il significato dell’eccezione, occorre eliminare la parola “non”.

6.   Le consegne complementari

L’ipotesi della lettera b) si pone come possibilità di proseguire le forniture con lo stesso appaltatore.

Forniture,  necessitate fatto oggettivo che l’eventuale cambiamento avrebbe per effetto quello di ottenere prodotti sensibilmente differenti rispetto alla esigenze della stazione appaltante o effetti negativi potrebbero determinarsi dalla circostanza che la successiva (e necessaria) manutenzione presenterebbe difficoltà sproporzionate. 

Precisamente, la norma prevede la possibilità di utilizzare  la procedura negoziata senza bando nella fattispecie concreta del riaffido allo stesso appaltatore “nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obblighi l’amministrazione aggiudicatrice ad acquistare forniture con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate; la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non può comunque di regola superare i tre anni”.

In questi casi, la decisione di bandire una  gara avrebbe, evidentemente, effetti deleteri sia sotto il profilo economico che sotto il profilo della funzionalità delle acquisizioni.

Le condizioni indispensabili che il RUP deve chiarire – con motivazione attenta – nella determinazione di impegno di spesa (trattandosi di affidamento diretto) riguardano:

1. quali siano le prestazioni successive e complementari rispetto a quelle già eseguite (a cui corrispondeva l’obbligo dell’affidatario);
2. verificare che le consegne complementari riguardino:
3. il rinnovo parziale di forniture/impianti  (e quindi di prodotti) già consegnati (si tratterebbe di capire che misura si intende per “parziale”. Sotto il profilo pratico si può ritenere che  la parzialità sia tale quando non supera il 50% delle fornitura iniziale);
4. l’ampliamento di forniture/impianti già consegnati;

La procedura negoziata poi deve avere una motivazione oggettiva praticamente insuperabile data dal fatto che  se si procedesse all’acquisto di prodotti/impianti dal mercato,  il rischio provato è che le caratteristiche tecniche (tra forniture già eseguite e quelle da eseguire) finirebbero per non combaciare oppure verrebbero a porsi problemi di   “manutenzione (…) o difficoltà tecniche sproporzionate”.

L’aspetto pratico/applicativo dell’ipotesi appena richiamata risulta ben sintetizzato dalla giurisprudenza – che ha ben contingentato la fattispecie onde evitare facili abusi – in questo senso, a titolo esemplificativo, il  Consiglio di Stato, sez. III, con la pronuncia del  10 luglio 2015 n. 3488.

Nel caso di specie, il giudice – con riferimento  ovviamente alla omologa ipotesi contenuta nell’articolo 57 -   ha puntualizzato che la “ disposizione di cui all'art. 57, c. 3, lett. b) Codice, permette alle stazioni appaltanti di aggiudicare, mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, contratti pubblici relativi a forniture “nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti di uso corrente o all'ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obbligherebbe la stazione appaltante ad acquistare materiali con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate”; la seconda, riguardante contratti pubblici relativi a lavori, forniture ed anche “servizi”, lo consente “qualora per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato”. Indubbiamente le ipotesi contemplate dal detto art. 57, concernenti il ricorso al sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando, rappresenta un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva (cfr., tra le più recenti, Cons. St., sez. V, 20 luglio 2014 n. 3997)”.

Ulteriore limite è quello della durata dei contratti o dei contratti rinnovabili che non può superare i tre anni. 

L’ultimo inciso impone una considerazione pratica/operativa per il RUP. 

L’invariato riferimento al contratto (ed ancora di più la questione della rinnovabilità) impone un primo ordine di problemi di tipo applicativo  ed in particolare se il costo delle consegne complementari debba o  meno essere già previsto nel contratto iniziale.

Alla luce delle tradizionali considerazioni in tema di estensione delle prestazioni contrattuali – e delle nuove norme in  tema di proroga/rinnovo previste nell’articolo 106 del predisponendo codice degli appalti e delle concessioni, al quesito si deve rispondere affermativamente.  

Quindi, nel momento della prima gara il bando (o atto omologo) dovrà specificare le possibilità collegate alle consegne complementari, specificarne il costo e tale costo dovrà essere aggiunto alla base di gara in modo da evitare l’elusione degli obblighi connessi alle soglie comunitarie. 

Ulteriore questione pone la durata del contratto. La norma non appare chiarissima nel momento in cui prevede che la durata dei contratti (che pretendono prestazioni complementari) o dei contratti rinnovabili  (per prestazioni complementari) non può superare i tre anni.

Una possibile lettura è che il contratto che ha prestazioni complementari (che possono essere rese anche nel primo anno di esecuzione) non può comunque avere una durata superiore ad un triennio.

Sulla rinnovabilità, la norma prevede che la durata del contratto rinnovabile non può essere    superiore a tre anni. Ma in questo caso la norma entrerebbe – se intesa in questo senso - in palese contrasto con l’articolo 106 del predisponendo codice comma 12 in cui si prevede che “il contratto di appalto può essere, nei casi in cui sia stato previsto nei documenti di gara, rinnovato per una sola volta, per una durata e un importo non superiori a quelli del contratto originario. A tal fine le parti stipulano un nuovo contratto, accessorio al contratto originario, di conferma o di modifica delle parti non più attuali, nonché per la disciplina del prezzo e della durata”. 

Per una corretta applicazione della disposizione, pertanto, sembra necessario riferirsi alla premessa iniziale della  norma ovvero al fatto che la procedura negoziata è possibile – in questo caso specifico – o al rinnovo (parziale delle forniture o degli impianti) oppure all’ampliamento (delle  forniture/impianti già acquisiti).

Pertanto, se nel primo contratto è previsto il rinnovo (parziale delle forniture e degli impianti) la durata di questi rinnovi non può superare il  triennio; mentre nel caso in cui il contratto preveda successivi, progressivi, ampliamenti, la durata di questo contratto non può essere superiore al triennio.

Se la lettura è corretta, evidentemente, la base d’asta deve contemplare anche questi costi potenziali in modo che l’appaltatore interessato ne sia correttamente edotto e possa formulare, in sede di gara, la propria migliore offerta consapevole delle opzioni di rinnovo e/o di ampliamento.

Rimane ferma la formale discrepanza rispetto alla norma sul rinnovo di cui all’articolo 106, comma 12 sopra riportato.

7. Le ulteriori ipotesi  di procedura negoziata per le forniture

Le ulteriori ipotesi  del comma 3 dell’articolo 63 del nuovo codice degli appalti – declinate rispettivamente nelle lettere c) e d) -  riproducono sostanzialmente le ipotesi già note pur in una redazione che si fa preferire.

Pertanto la procedura negoziata senza  pubblicazione di bando è ammessa   “per forniture quotate e acquistate sul mercato delle materie prime” – viene soppresso il riferimento alla “borsa” e (lett.  d) “per l’acquisto di forniture o servizi a condizioni particolarmente vantaggiose, da un fornitore che cessa definitivamente l’attività commerciale oppure dagli organi delle procedure concorsuali”. Il riferimento alle procedure concorsuali fa venir meno la  necessità di elencarle  specificatamente come nella omologa disposizione dell’articolo 57 del decreto legislativo 163/2006.