In questo senso, si legge nella relazione tecnica che con la norma (art. 66) si prevede la “possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici, prima dell’avvio di una procedura di appalto, di svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti da essi programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi. A tal fine è espressamente previsto che le amministrazioni aggiudicatrici possano acquisire consulenze, relazioni o altre documentazione tecnica da parte di esperti”.

E’ bene annotare che la pregressa direttiva 18/2004 (recepita con il decreto legislativo 163/2006)  introduceva nell’ordinamento, con il considerando 8 – non recepito comunque nel pregresso codice –, la possibilità di instaurare ante procedura di aggiudicazione un dialogo tecnico con gli operatori economici alfine di sollecitare e/o accettare consulenze. 

In particolare, il considerando prevedeva che “prima dell'avvio di una procedura di aggiudicazione di un appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono, avvalendosi di un "dialogo tecnico", sollecitare o accettare consulenze che possono essere utilizzate nella preparazione del capitolato d’oneri a condizione che tali consulenze non abbiano l'effetto di ostacolare la concorrenza”.

La nuova prescrizione, pertanto, sembra ricordare una fattispecie evoluta del dialogo tecnico.

Sempre secondo la relazione tecnica, la norma – contenuta nell’articolo 66 -  rappresenterebbe “un elemento di novità e modernizzazione delle procedure che consentirà alle stazioni appaltanti di avere maggiori informazioni strumentali al miglioramento delle procedure”.

La fattispecie della consultazione

Secondo il primo comma dell’articolo 66 “prima dell'avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell'appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti da essi programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi”.

Alla luce di quanto, pertanto, la consultazione sembra situarsi in un momento abbastanza definito ovvero tra la programmazione (tanto di lavori quanto per l’acquisizione di beni e servizi) ed il primo atto che avvia il procedimento d’appalto pertanto, il legislatore sembrerebbe riferirsi al momento  antecedente alla definizione della determinazione a contrattare. 

Il legislatore italiano specifica che la consultazione può avere  quattro obiettivi, in particolare può riguardare:

• la preparazione dell’appalto;
•  lo svolgimento della relativa procedura;
•  può essere utilizzata per informare  gli operatori sull’attività contrattuale;
•  per informare sui requisiti necessari per gli appalti programmati.

Quanto sia delicata la prefase in argomento – soprattutto per il presidio di un contributo tecnico/finanziario/amministrativo rilevante per l’appalto -  emerge proprio in relazione alle finalità. In particolare, emerge  relativamente alla preparazione dell’appalto e sullo svolgimento della relativa procedura. La seconda citata non appare  neppure di chiarissima applicazione pratica.

La norma non chiarisce chi deve avviare tale attività ed in relazione a quali ambiti possa essere “legittimo”  tale approccio consulenziale. Né d’altra parte indica modalità concrete sul come tale contributo possa essere richiesto.

Sotto il profilo operativo si può ritenere che la richiesta di contributi ed il successivo presidio non  possa che essere ricondotto all’attività del RUP. Il sistema più immediato per ottenere i contributi consulenziali non può che essere data dalla pubblicazione di un avviso pubblico da inserire nell’albo on line e sulla sezione trasparenza magari – sempre secondo un criterio di proporzionalità – anche pubblicizzato su quotidiani  in cui si specificano le tipologie dei contributi richiesti e quindi, l’appalto e/o gli appalti interessati, le esigenze specifiche, la tempistica, il tipo di contributo  ammissibile e – come si vedrà d’appresso – le possibili incompatibilità determinate dalla partecipazione alla consultazione.

Sembra evidente rilevare che il soggetto che partecipa alle consultazioni – se ha anche  i requisiti per poter competere – si inserisce in una fase di dialogo contrattuale che potrebbe condizionare il procedimento e/o gli atti di  gara pertanto, è logico che sappia fin dall’inizio che dalla consultazione non potrà certo acquisire rendite e/o posizioni privilegiate. Anzi, come si vedrà, dovrà dimostrare l’insussistenza di ogni incompatibilità a pena di esclusione dalla competizione (ai sensi dell’articolo 80 del codice degli appalti).       

L’avviso redatto dal RUP dovrà curare tutte queste condizioni con la tempistica entro cui deve essere resa la consultazione  e, soprattutto, la gratuità. All’interno della stazione appaltante, potrebbe essere studiato e predisposto uno specifico avviso-tipo da utilizzare a seconda delle specifiche dell’appalto e/o anche di tipo generale da pubblicare ad inizio anno.   

Il secondo comma dell’articolo in commento, si  dilunga sui contributi – in particolare sulla tipologia – che l’amministrazione aggiudicatrice può reperire e che il cui utilizzo, il RUP dovrà presidiare.

In particolare, il comma puntualizza che per le finalità appena sintetizzate “le amministrazioni aggiudicatrici possono acquisire:

-  consulenze,

-  relazioni

-  altra documentazione tecnica da parte di esperti,

- documentazione tecnica da parte  di partecipanti al mercato nel rispetto delle disposizioni stabilite nel presente codice,

-  documentazione tecnica da parte di autorità indipendenti”.

La norma domestica è ben più ampia della norma comunitaria che si riferisce solo alla “consulenza”.

Sotto si riportano i commi a confronto.

Tutti questi dettagliati riferimenti impongono al RUP, a sommesso parere, una precisa indicazione nell’avviso.

Il contributo esterno declinato in una relazione dovrebbe essere ricevuto al protocollo dell’ente e/o se ricevuto dal RUP direttamente, a parere di chi scrive, dovrebbe avere carattere di ufficialità passando attraverso il servizio del protocollo.       

Più complicata sembra la distinzione della tipologia di documentazione che potrebbe provenire da esperti, da parte di “partecipanti al mercato” (quindi appaltatori) o da parte di autorità indipendenti.

A parte l’ultimo richiamo, non si può non evidenziare che la produzione di atti (oltre che  della consulenza pura) costituisce il passaggio di conoscenze che ha anche un  sicuro valore economico. Ed è chiaro che la norma non chiarisce quale possa essere il vantaggio – se non simbolico – del soggetto che  decide  spontaneamente  di contribuire. 

“Tale documentazione”,  prosegue il comma in commento,  “può essere utilizzata nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbia l'effetto di falsare la concorrenza non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza”.

La direttiva, come detto, si riferisce all’utilizzo della “sola” consulenza.  

L’inciso ultimo risulta abbastanza delicato, non  tanto in relazione alla possibilità di utilizzare la documentazione per la pianificazione, laddove venga intesa come strumento utile per predisporre gli atti tecnici di gara e/o strutturare il procedimento vero e proprio ma  il riferimento successivo alla possibilità di utilizzare la documentazione “nello svolgimento” del procedimento andrebbe meglio esplicitato.  

E’ chiaro che l’utilizzo di documentazione proveniente dall’esterno non può conciliarsi con le esigenze che il procedimento sia asettico ed imparziale. Potrebbe invece ammettersi il fatto che le varie notizie/informazioni/documenti ottenuti possano portare a generare nuovi atti/documenti che scontano un minimo indispensabile di paternità esterna all’amministrazione aggiudicatrice sempre a condizione che non  pregiudichino  l’imparzialità e l’oggettività del procedimento.

In sostanza, mentre la redazione ed l’utilizzo di una scheda tecnica proveniente dall’esterno dovrebbe essere ben ponderata dal RUP cosa diversa e’ l’utilizzo del dato consulenziale, schede ed altro (tra l’altro accessibile dai diretti interessati)  che generi però qualcosa di nuovo e di diverso rispetto al dato/contributo ricevuto.

Tutto quanto sembra molto semplificato in teoria poi dal lato pratico non può non rilevarsi una naturale perplessità per l’operatore economico che abbia partecipato alla competizione poi aggiudicata ad un soggetto che ha prestato la propria consulenza nella fase propedeutica.

Da notare, che il Consiglio di Stato   nel parere del 1° aprile non ha sollevato alcuna perplessità suggerendo solo alcune accortezze per una migliore redazione del testo dell’articolo, ma sembra chiaro che sia la circostanza che l’amministrazione decida di attingere da conoscenze esterne sia lo stesso utilizzo dei contributi deve avere, come detto,  adeguata pubblicità/trasparenza.

Nella determinazione a contrattare, inoltre,  il RUP dovrà precisare che la stazione appaltante si è avvalsa di una consultazione e la misura in cui i contributi siano stati utilizzati. 

La conciliazione del contributo esterno con i tradizionali principi della gara  

Il successivo articolo 67 (Partecipazione precedente di candidati o offerenti) detta ulteriori indicazioni in relazione alle cautele da adottare nel caso di partecipazione alla  gara di operatori che abbiano partecipato alla fase propedeutica della consultazione.

Come si legge nella relazione  tecnica, l’articolo 67 del nuovo codice – che non ha  omologo nel decreto legislativo 163/2006 - recepisce l’articolo 41 della direttiva 2014/24/UE, in materia di partecipazione precedente di candidati o offerenti, prevedendo, in coerenza con l’articolo precedente, misure volte a garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente che abbia fornito la documentazione riguardante le consultazioni preliminari di mercato o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, e disponendo, come minima misura adeguata, la comunicazione agli altri candidati e offerenti di informazioni pertinenti scambiate nel quadro della partecipazione del candidato o dell’offerente stesso alla preparazione della procedura o ottenute a seguito di tale partecipazione.

Solo nel caso in cui non sia in alcun modo possibile assicurare il rispetto del principio della parità di trattamento, si legge ancora nella relazione, la norma  prevede che il candidato o l’offerente interessato sia escluso dalla procedura, garantendo loro, però, la possibilità di provare che la partecipazione alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto non costituisce causa di alterazione della concorrenza.

In realtà le misura di cautela non sono state previste nella norma. Infatti, il Consiglio di Stato, in sede di parere ha evidenziato – restando comunque  inascoltato – che il comma 1 dell’articolo 67 in realtà “non indica quali possano essere le “misure adeguate” per garantire che la concorrenza non sia falsata”.

Tali indicazioni secondo il Consiglio di Stato, come anche si diceva sopra, risultano necessarie “anche per prevenire l’altrimenti inevitabile contenzioso” e pertanto si impone che “siano espressamente determinate dalla normativa primaria, ovvero con un successivo regolamento”.

    Sul punto, la norma in realtà non è mutata rispetto alla disposizione approvata nello schema di decreto legislativo il 3 marzo 2016.

Anche in questo caso la norma appare diversa rispetto all’omologa della direttiva comunitaria. La differenza riguarda la diversa tipologia di documentazione che nella direttiva viene identificata come consulenza (richiamata non a titolo esemplificativo). Sembra sostanzialmente identico, invece, il riferimento alle misure (minime) per assicurare l’imparzialità del procedimento.  

Sotto si riporta la prima parte delle  norme a confronto

Ai sensi del primo comma, primo periodo,   “qualora un candidato o un offerente o un'impresa collegata a un candidato o a un offerente abbia fornito la documentazione di cui all'articolo 66,comma 2, o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell'appalto, l'amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell'offerente stesso”.

Il primo periodo introduce una minima procedimentalizzazione a carico del RUP che dovrebbe assicurare trasparenza e visibilità  per evitare commistioni e/o condizionamenti dalla circostanza che l’appaltatore e similari ha partecipato alla consultazione e/o alla fase di preparazione alla procedura di aggiudicazione e la fase successiva della partecipazione vera e propria alla gara.

Il  comma prevede sostanzialmente due ipotesi:

• il collegamento tra partecipazione alla gara (sia avviata con bando sia avviata con gli inviti) e l’aver prodotto “consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica”.  
• il collegamento tra la partecipazione alla gara e l’aver partecipato – a prescindere dalle modalità concrete – “alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell'appalto”.

In questo caso l’amministrazione aggiudicatrice deve adottare misure “adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell'offerente stesso”.

Il problema - il compito del RUP -, già sollevato dal Consiglio di Stato nel parere 855/2016, rimane quello di individuare le misure adeguate in grado di assicurare gli operatori economici che intendono partecipare alla  gara d’appalto che dalle consultazioni non si sono generate (né si genereranno)  posizioni di rendita e/o situazioni in grado di incrinare la regolarità della procedura.

Secondo il legislatore una misura adeguata – non mutata rispetto alla primigenia versione contenuta nello schema di decreto legislativo approvato il 3 marzo 2016 – si risolve nella comunicazione da parte del RUP delle informazioni pertinenti, e/o la fissazione di termini adeguati per la presentazione delle offerte,  alla platea di partecipanti o di soggetti eventualmente invitati al procedimento.       

In particolare, il secondo comma dell’articolo 67 puntualizza che “la comunicazioneagli altri candidati e offerenti di informazioni pertinenti scambiate nel quadro della partecipazione del candidato o dell'offerente alla preparazione della procedura o ottenute a seguito di tale partecipazione, nonché la fissazione di termini adeguati per la ricezione delle offerte costituisce minima misura adeguata”.

Non v’è dubbio che rimettere al RUP la scelta delle informazioni “pertinenti” da comunicare scaturite dagli incontri e/o dall’ausilio alla preparazione della procedura, appare una misura abbastanza blanda e sembrano maggiori i rischi di un possibile conflitto e/o contenzioso.

Questo rimane vero anche rammentando che nell’articolo 80 del codice è previsto un nuovo obbligo dell’operatore che partecipa alla competizione   ai  sensi del comma 5,lett. d).

A mente del comma appena citato, il legislatore ha puntualizzato che la stazione appaltante può escludere l’operatore economico o il subappaltatore (ai sensi del comma 6 dell’articolo 105) nel caso in cui  “la partecipazione dell'operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell'articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile”.

Il secondo comma dell’articolo 42   – anche questa è una novità per il codice degli appalti mentre non lo è  per la direttiva 24/2014 ed in particolare per l’articolo 24 – fornisce una configurazione  giuridica del conflitto di interesse che è rinvenibile “quando” il “prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione”.

Il  potenziale conflittuale della norma è smisurato. La partecipazione di operatori economici ad una fase propedeutica alla redazione degli atti tecnici e/o ad aspetti neanche così chiari con il conseguente dovere di “subire” la circostanza che anche gli altri appaltatori possano conoscere il contributo tecnico fornito, già di per sé rende la partecipazione poco appetibile.

Non solo, pare inoltre foriera di equivoci e di contenzioni smisurati.   Una prefase di consultazione fornita da soggetti che poi prendono parte alla gara  crea delle difficoltà notevoli per  far “passare” agli altri appaltatori    che in ogni caso si sta avviando una procedura imparziale. Soprattutto, innanzi ad   una richiesta di chiarimenti e/o di  accesso agli atti,   l’interesse di ogni appaltatore si sposta verso l’esigenza di  cercare di dimostrare le lacune e/o parzialità del RUP

Non a caso il secondo comma dell’articolo 67 precisa che “qualora non sia in alcun modo possibile garantire il rispetto del principio della parità di trattamento, il candidato o l'offerente interessato è escluso dalla procedura”.

La  valenza “dissuasiva” a partecipare alle consultazioni è evidente. Non si può non rilevare che la partecipazione ad un “avviso” di consultazione non  avviene con garanzie specifiche per l’appaltatore nel senso che se questo decidesse di aderire alla richiesta della stazione appaltante non può avere a priori la certezza di poter validamente competere. Anzi è presente il rischio che addirittura possa essere escluso da un appalto su cui avrebbe avuto discrete possibilità di risulta aggiudicatario.  

Questo, anche se  il periodo successivo del secondo comma in commento precisa che “in ogni caso, prima di provvedere alla (…) esclusione, la amministrazione aggiudicatrice invita i candidati e gli offerenti, entro un termine comunque non superiore a dieci giorni, a provare che la loro partecipazione alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell'appalto non costituisce causa di alterazione della concorrenza”.

Il legislatore, pertanto, ha voluto procedimentalizzare l’esclusione   - anche al fine di evitare penalizzazioni per l’appaltatore che volesse contribuire in termini di conoscenza ed informazioni tecniche sull’appalto -  prevedendo che la stazione appaltante faccia precedere il provvedimento da un contraddittorio con il diretto interessato.

Nel predisporre il provvedimento di esclusione, la stazione appaltante dovrà chiaramente indicare le ragioni. Le ragioni giuridiche non potranno certo fondarsi sulla  mera partecipazione all’attività di consultazione. Il RUP, pertanto, è costretto ad indicare chiaramente il dettaglio che ha determinato l’esclusione. Ora non è chiaro per quale ragione tale  “impedimento” determinato dalla qualità del contributo fornito e dalla decisione della stazione appaltante di utilizzarlo non possa essere preventivamente comunicato al soggetto interessato evitando, pertanto,  che costui spenda risorse non solo finanziarie per partecipare ad una competizione da cui potrebbe essere estromesso.  

Se il RUP valuta che il candidato debba comunque essere escluso si deve legittimamente ritenere che  il provvedimento di  esclusione  deve citare le ragioni opposte dall’interessato e le ulteriori argomentazioni ribadite dall’amministrazione.          

Evidentemente, questo secondo comma, introduce un nuovo compito per il RUP e difficoltà di varia natura. Si ipotizzi il caso i cui l’operatore economico dovesse continuare ad affermare la possibilità della partecipazione alla gara. Situazione che potrebbe creare conflitto e stallo nel procedimento, tra l’altro,  neanche avviato. 

Non solo, si pensi al caso – contrario – in cui il RUP istruisca positivamente la richiesta dell’appaltatore di restare nel procedimento di gara. E’ chiaro che un simile provvedimento di ammissione sarà immediatamente oggetto di accesso a seconda dell’epilogo della procedura. Il presidio della norma appare, prima facie, davvero non semplice tanto da indurre ad un uso assolutamente oculato e previamente meditato sulle potenziali conseguenze.  

Anche in questo caso – inoltre - la formulazione del comma in commento  sembra diversa dall’omologo previsione contenuta nella direttiva comunitaria come si può notare nella tabella sotto riportata. Un elemento di novità, rispetto alla direttiva, è l’indicazione di un termine entro cui l’appaltatore interessato è tenuto a fornire ragioni per dimostrare che la sua partecipazione alla competizione non determinerà alcun condizionamento. 

Ai sensi del terzo comma dell’articolo 67, le “misure adottate dall'amministrazione aggiudicatrice sono indicate nella relazione unica prevista dall' articolo 99 del presente codice” .     L’articolo 99 - in attuazione dell’art. 84 della Direttiva n. 24/2014/UE - , interviene prevedendo un onere nuovo a carico delle stazioni appaltanti al fine di garantire la massima trasparenza delle procedure. Si dispone, in particolare, l’obbligo per la stazione appaltante, per ogni appalto o ogni accordo quadro di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria, e ogniqualvolta sia istituito un sistema dinamico di acquisizione, di redigere una dettagliata relazione con un contenuto minimo indicato nella stessa disposizione.

In questo caso, le norme – del codice e della direttiva – sono molto simili anche se nella direttiva la formulazione appare più lineare. In particolare, e si nota dalle norme a confronto  sotto riportate,  il riferimento comunitario, circa la necessità di “documentare” le misure adottate per salvaguardare la concorrenza sembra quasi alludere alla necessità di produrre atti e/o documenti che possano dimostrare che certi principi di oggettività/imparziale sono stati rispettati. Nel codice si chiede una mera indicazione nella relazione.