Le disposizioni

E’ noto che ai sensi del comma 3 dell’articolo 77 – anche una volta avviato l’Albo dei commissari (art. 78) - la stazione appaltante potrà  “in caso di affidamento di contratti di importo inferiore alle soglie” comunitarie “o per quelli che non presentano particolare complessita’, nominare componenti interni alla stazione appaltante, nel rispetto del principio di rotazione”.

Secondo l’ANAC – ed in parte il codice degli appalti – “sono considerate di non particolare complessità le procedure interamente gestite tramite piattaforme telematiche di negoziazione, ai sensi dell’art. 58 del Codice e quelle che prevedono l’attribuzione di un punteggio tabellare sulla base di formule indicate nella documentazione di gara. Viceversa, quando la commissione deve esprimere valutazioni di tipo discrezionale è necessario che almeno il presidente sia nominato facendo ricorso alla lista comunicata dall’Autorità”. In questo senso nella linea guida predetta.

La commissione, ai sensi del successivo comma 12,  “fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo (…) continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.

La norma sembra prospettare l’ipotesi che una volta operante l’Albo, la nomina competa ad altro soggetto. In realtà non è così, ciò che cambia è la scelta dei commissari (e del presidente) che non verrà fatta più “liberamente” dal dirigente/responsabile del servizio.

Questo è vero, però,  solamente per gli appalti del sopra soglia comunitario perché in ambito sottosoglia è ammessa l’eccezione di una commissione con componenti interni alla stazione appaltante.

Possibilità che lo stesso Consiglio di Stato, in sede di parere 855/2016 ha ritenuto non perfettamente coerente con le disposizioni della legge delega 11/2016 (criterio di cui alla lettera hh).

La nomina in ogni caso non potrà che competere – soprattutto negli enti locali – al dirigente/responsabile del servizio che mantiene la responsabilità complessiva della procedura di gara (ai sensi dell’articolo 107 del decreto legislativo 267/2000). 

Le questioni pratiche

Se è vero che il responsabile del servizio continuerà a nomina con determinazione la commissione – perdendo nel sopra soglia la possibilità di scegliere liberamente –  sembra però doversi escludere che questo stesso soggetto, sia nel periodo transitorio, sia in ogni caso per gli appalti nel sottosoglia comunitario, possa ricoprire il ruolo di presidente dell’organo collegiale. 

Infatti, sempre secondo le norme, il comma 4 dell’articolo 77 contiene una differenza - la cui intensità dovrebbe ben essere valutata soprattutto dall’ANAC -  rispetto all’omologo comma dell’articolo 84 del pregresso codice in cui si legge che tutti i commissari “diversi dal presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.

L’attuale norma (comma 4 dell’articolo 77) non riporta più la distinzione tra commissari e presidente ma si limita a precisare che la predetta causa di incompatibilità riguarda tutti i commissari. Si tratterebbe di comprendere se tra questi rientri anche il presidente o meno.

Se tale incompatibilità deve essere intesa in senso assoluto e quindi relativa anche al presidente, nella stazioni appaltanti – soprattutto nella fase transitoria – emerge la necessità che i criteri preventivi  sulla composizione e sulla nomina delle commissioni di gara chiariscano immediatamente questo aspetto.

L’urgenza si pone soprattutto, come si diceva, per gli enti locali per i quali, l’articolo 107 del decreto legislativo 267/2000 attribuisce espressamente la presidenza delle commissioni di gara e di concorso ai dirigenti o ai responsabili di servizio negli enti privi di figure dirigenziali.

Non  può sfuggire, evidentemente,  che il responsabile del servizio è necessariamente coinvolto in funzioni amministrative/tecniche del contratto (che addirittura stipula).   

Da notare che la deliberazione dell’ANAC n. 620/2016 tace sulla questione incompatibilità evidenziando che il presidente della commissione di gara può essere nominato “tra il personale dirigente” senza alcuna distinzione.

In questa prima fase, in cui i componenti interni possono essere membri di commissione di gara anche negli appalti sopra soglia – e potranno continuare a far parte di commissioni in ambito sottosoglia anche in vigenza dell’Albo – sembra necessario che le stazioni appaltanti, nei criteri preventivi si soffermino su questi aspetti valutando l’opportunità di attribuire  la presidenza ad un dirigente/responsabile che sia un  soggetto diverso dal responsabile del servizio interessato.     

Sempre secondo la linea guida sui criteri di nomina della commissione di gara le stazioni appaltanti sono tenute  a fornire informazioni  dettagliate sulla composizione della commissione giudicatrice, sulle modalità di scelta degli eventuali componenti interni e di nomina del presidente, nonché sulle funzioni e compiti della commissione.

In particolare, il RUP dovrà  indicare (almeno):

1) il numero di membri della commissione giudicatrice (3 o 5).

2) le caratteristiche professionali dei commissari di gara. I commissari devono essere esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto. La stazione appaltante deve motivare adeguatamente circa le professionalità richieste per la valutazione dell’offerta dal punto di vista tecnico ed economico. In generale sarà necessario ricorrere a esperti caratterizzati da professionalità distinte, a titolo esemplificativo, nei seguenti casi:

a) contratti misti di appalto;

b) gare su più lotti distinti, con unica commissione giudicatrice;

c) affidamenti particolarmente complessi, ad esempio finanza di progetto, che richiedono la presenza di esperti di aree diverse.

3) qualora ne ricorrano le condizioni,  il numero di componenti interni della commissione.

4) le  modalità di selezione dei componenti, esterni e interni. Per quanto riguarda i componenti esterni, l’art. 77 stabilisce che:

a) la nomina dei commissari avviene dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte;

b) l’Autorità ha cinque giorni di tempo per inviare la lista dei candidati decorrenti dalla data di invio della richiesta da parte della stazione appaltante;

c) la stazione appaltante procede con sorteggio pubblico alla scelta dei candidati;

d) i sorteggiati devono pronunciarsi, al momento dell’accettazione dell’incarico, in merito all’inesistenza di cause di incompatibilità e di astensione.

5) i compiti attribuiti alla commissione giudicatrice.

Secondo il codice – si legge ancora nella linea guida -  la commissione giudicatrice è responsabile della valutazione delle offerte tecniche ed economiche. La stazione appaltante può prevedere ulteriori adempimenti per la commissione, purché questi siano indicati nella documentazione di gara. Tra questi vi è la valutazione della congruità delle offerte tecniche, svolta in collaborazione con il responsabile del procedimento. Di regola, alla commissione non possono essere attribuite responsabilità di tipo amministrativo, che competono alla stazione appaltante;

6) i criteri per la scelta del Presidente. Tra i criteri possono essere previsti quello del settore di competenza, la valutazione dei curricula, gli anni di esperienza maturati o il sorteggio;

7) la durata prevista per i lavori della commissione giudicatrice, numero di sedute, pubbliche o riservate, previste per la commissione e possibilità per i commissari di lavorare a distanza con procedure telematiche che salvaguardino la riservatezza delle comunicazioni.